Nói đến án lệ, người ta thường nói đến sự khiếm khuyết của các quy phạm pháp luật trong một hệ thống pháp luật. Thông thường án lệ chỉ xuất hiện khi có một sự kiện pháp lý mới nảy sinh mà chưa có những quy phạm pháp luật thực định điều chỉnh cụ thể về lĩnh vực đó hoặc do xung đột pháp luật mà chưa có các dẫn chiếu pháp luật rõ ràng. Ở đây cần có sự phân biệt giữa án lệ và án mẫu.

- Cơ sở hình thành án lệ là nó phải được xây dựng trên cơ sở những khiếm khuyết của hệ thống pháp luật. Khi đó tòa án sẽ viện dẫn những căn cứ pháp luật được coi là hợp lý để đưa ra 1 phán quyết và bản án này sẽ được tòa án tối cao thừa nhận để áp dụng chung cho các trường hợp tương tự.

- Đối với án mẫu, án mẫu là những bản án được xây dựng trên những cơ sở pháp luật hết sức vững chắc mà không thể chối cãi được, do đó khi có những tình huống tương tự thì các tòa án phải đưa ra các phán quyết tương tự.

Điểm giống nhau giữa án lệ và án mẫu là trong các điều kiện tương tự thì tòa án đều phải ra những phán quyết chung được coi là chuẩn mực và các phán quyết đó được thừa nhận như những giá trị bắt buộc chung. Đây là điều đã gây ra khá nhiều nhầm lẫn đối với nhiều học giả trong thời gian qua.

2. Pháp luật hình sự và những điều cấm trong sử dụng án lệ

Như đã trình bày trên, án lệ chỉ được hình thành khi trong quá trình xét xử mà còn có những khoảng trống pháp luật mà luật chưa điều chỉnh hết được hoặc có những xung đột pháp luật (chủ yếu là luật quốc gia và luật quốc tế hoặc một số trường hợp giữa các ngành luật) mà chưa có dẫn chiếu rõ ràng. Và điều này nó khuyến khích sự sáng tạo của trong việc vận dụng các quy phạm pháp luật để áp dụng và nâng nó thành án lệ của các cơ quan xét xử. Tuy nhiên, trong pháp luật hình sự nước ta cũng như nhiều nước trên thế giới hành vi sáng tạo pháp luật trong luật hình sự là một hành vi bị cấm.

Trong pháp luật hình sự, hầu hết các nước đều tuân thủ nguyên tắc không có luật là không có tội. Do đó, pháp luật hình sự là một mảnh đất cấm đối với sự tồn tại của án lệ. Tương tự, trong mối quan hệ giữa nhà nước và công dân, các hành vi xử phạt hành chính cũng là một mảnh đất không an lành đối với án lệ vì các nguyên tắc bảo vệ quyền lợi hợp pháp của công dân cũng hạn chế sự sáng tạo pháp luật để gây tổn hại cho công dân của tòa án mà phải tuân thủ những nguyên tắc bảo vệ lợi ích cho công dân.

3. Môi trường của án lệ và khả năng hình thành án lệ ở nước ta

Vậy từ những phân tích trên, án lệ được ra đời trong những môi trường nào?

Từ nhận thức như trên chúng ta thấy án lệ thường được ra đời từ trong lĩnh vực luật tư và dường như ít được đề cập nhiều trong lĩnh vực luật công nhất là lĩnh vực pháp luật điều chỉnh về mối quan hệ quyền lực giữa nhà nước và công dân mà có chăng chỉ là những án lệ áp dụng có lợi cho công dân.

Thông thường sự ra đời của án lệ phải được đặt trong những môi trường thuận lợi của nó chẳng hạn, phải được ra đời từ một tòa án có đủ thẩm quyền và niềm tin xã hội để xây dựng nên án lệ. Điều này có nghĩa rằng, trong mô hình tổ chức bộ máy nhà nước theo mô hình tam quyền phân lập mạnh mẽ thì án lệ có cơ sở vững chắc hơn để tồn tại bởi một lý do hết sức đơn giản là ở đó họ khuyến khích và thừa nhận những sáng kiến lập pháp của nhau, đồng thời có những cơ chế mở để các bên có thể thể hiện năng lực lập pháp của mình mà không trái với các nguyên tắc pháp lý lập pháp. Ở đây, họ phải ngầm thừa nhận với nhau rằng án lệ được xây dựng nên phải đảm bảo các nguyên tắc lập pháp cơ bản. Đây là một điều kiện tưởng chừng hết sức đơn giản nhưng lại rất khó thực hiện bởi năng lực lập pháp của các cơ quan xét xử.

Trong quy trình làm luật ở nước ta: việc Ủy ban Thường vụ Quốc hội, Quốc hội từ chối áp dụng án lệ liệu có phải không có lý do chính đáng? Hiện nay các Bộ, ngành đều muốn làm luật và sản phẩm như chúng ta đã biết, đều rất có lợi cho họ và mang nhiều thiệt hại đến xã hội, liệu tòa án nhân dân tối cao đã vượt ra khỏi tầm đó để cho Quốc hội tin tưởng giao cho trọng trách của họ. Hơn nữa, việc trao thẩm quyền này cho tòa án tối cao thì cơ chế nào để Quốc hội có thể còn giữ được thẩm quyền làm luật theo hiến định?

Cách thức hình thành án lệ: án lệ không phải được tự nhiên hình thành mà nó cũng phải xây dựng trên những cơ sở lý thuyết vững chắc, chẳng hạn xuất phát từ những học thuyết pháp lý mà hệ thống pháp luật quốc gia đang theo đuổi và thừa nhận. Ví dụ, việc theo đuổi hệ tư tưởng mác xít trong việc xây dựng pháp luật ở nước ta đòi hỏi việc hình thành các án lệ phải tuân thủ các tư tưởng của học thuyết này. Ngược lại các học thuyết pháp lý cho dù là kinh điển nhưng đi trái các tư tưởng pháp lý mác xít (phi mác xít) liệu có được thừa nhận khi nó được tòa án tối cao công nhận là án lệ? và nó sẽ được lý giải như thế nào trước các cơ quan lập pháp?

Yêu cầu lập pháp và vấn đề án lệ: khi nghiên cứu về các quy phạm pháp luật, các nhà làm luật đều thừa nhận một điều rằng vấn các quy phạm pháp luật khi được xây dựng phải đảm bảo yêu cầu: vừa mang tính khái quát nhưng cũng phải dễ hiểu và dễ áp dụng. Chính vì điều này mà các bộ luật, các luật hay các văn bản quy phạm thường cũng chỉ giới hạn số điều luật nhất định chẳng hạn, nhiều nhất như Bộ luật dân sự nước ta năm 1995 cũng chỉ mới đến 838 điều và trong số 838 điều này cũng có đến 15 điều quy định về các nguyên tắc cơ bản. Ngược lại, nếu luật muốn viết ra để áp dụng cho mỗi trường hợp cụ thể như những tập án mẫu như vậy luật phải chứa đến hàng vạn điều mà cũng không thể ghi hết được nội dung để áp dụng. Một điều đáng bàn nữa, đó là vấn đề lập trình xét xử, nhiều người đã nghĩ đến những việc xây dựng những cỗ máy xét xử để xét xử thay cho các thẩm phán vì chỉ cần nạp những dữ liệu đầu vào các cỗ máy đó sẽ đưa ra những dữ liệu đầu ra…Liệu đây có phải là một lý do chính đáng để mọi người mong muốn có được các bản án lệ hay không?

Ở nước ta, việc chưa thể áp dụng án lệ cũng có cơ sở của nó. Theo cách thức tổ chức quyền lực hiện tại, tòa án chỉ là một cơ quan phái sinh đối với Quốc hội, như vậy về thẩm quyền để ra một bản án có cơ sở áp dụng lâu dài (án lệ) có lẽ là điều thiếu thực tế. Vì thẩm quyền ban hành luật và thẩm quyền phê chuẩn các điều ước quốc tế đều nằm trong tay Quốc hội, do đó việc sáng tạo luật chắc cũng khó có cơ chế dành cho tòa án.

Về thời hạn tồn tại của án lệ: mọi sự việc không phải nhất thành bất biến mà nó luôn vận động, án lệ cũng vậy, khi lỗ hổng pháp luật được các cơ quan lập pháp “lấp đầy” hoặc “vá” nó bằng các quy định pháp luật mới thì án lệ không được áp dụng nữa mà nó phải được áp dụng bằng pháp luật thực định. Do đó, điều kiện tồn tại án lệ cũng là những khoảng thời gian hạn chế.

Trên đây là một số nghiên cứu của tác giả về án lệ và án mẫu ở nước ta. Kính mong nhận được những đóng góp từ phía độc giả.

Xin chân thành cảm ơn!

Tác giả: THS. CAO VIỆT THĂNG – Viện Nhà nước và Pháp luật - Theo Thông tin pháp luật dân sự

(SUNLAW FIRM: Bài viết được đăng tải nhằm mục đích giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật và chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước không nhằm mục đích thương mại. Thông tin nêu trên chỉ có giá trị tham khảo và có thể một số thông tin pháp lý đã hết hiệu lực tại thời điểm  hiện tại vì vậy Quý khách khi đọc thông tin này cần tham khảo ý kiến luật sư, chuyên gia tư vấn trước khi áp dụng vào thực tế.)