Tình hình này đang xảy ra khá sôi động, việc 1 nhà đầu tư nước ngoài mua lại DNVN, mua lại cổ phần hay phần vốn góp là việc làm bình thường để tái cơ cấu, đổi mới công nghệ, không xuất hiện dự án mới. Việc cần xem xét là theo lộ trình hội nhập WTO, trong từng lĩnh vực mở của thị trường đến mức nào?, thì xem xét chấp nhận cho nhà đầu tư nước ngoài mua tới mức đó. Trong trường hợp này, quyền và nghĩa vụ tài sản của công ty là không thay đổi, có chăng chỉ có thể đổi số thành viên công ty. Việc thanh toán tiền mua lại cổ phần, mua lại phần vốn góp, mua cả DN được thực hiện giữa các nhà đầu tư và cổ đông, không làm mất đi khả năng trả nợ của DN. Mọi quyền và nghĩa vụ tài sản của DN được bảo toàn. Trong trường hợp này, nhà đầu tư này đã mua quyền sở hữu công ty của nhà đầu tư khác, còn quyền sở hữu tài sản của DN vẫn giữ nguyên.

Như vậy cách ứng xử trong trường hợp này là chỉ thực hiện việc đăng ký thay đối kinh doanh nếu như việc mua bán đó có làm thay đổi các nội dung trong GCNĐKKD.

Sau khi mua lại cổ phần, phần vốn góp hoặc mua xong DN. Nếu có thay đổi dự án đầu tư thì DN thực hiện các thủ tục về đầu tư. Nếu sự chuyển nhượng đó chỉ đơn thuần là sự chuyển nhượng quyền sở hữu công ty, thì không cần làm lại thủ tục về GCNĐT.

Nhưng thực tế hiện nay, nhận thức và cách xử lý về nội dung này là rất khác nhau

-         Có một vài Tỉnh áp dụng theo nguyên tắc đăng ký thay đổi ĐKKD theo Luật Doanh nghiệp

-         Còn đại đa số các Tỉnh thì chờ đợi cấp trên hướng dẫn. Còn cấp trên thì đang nghiên cứu

Rõ ràng là có sự lộn xộn trong nhận thức giữa hai loại quyền sở hữu: quyền sở hữu công ty của nhà đầu tư, còn công ty có quyền sở hữu tài sản do nhà đầu tư góp.

Cần làm rõ hai khái niệm này. Do vậy cần bàn xem địa vị pháp lý của GCNĐT là gì? Bản chất của GCNĐT, quyền và nghĩa vụ liên quan phát sinh từ GCNĐT đối với các loại dự án.

Theo Luật Đầu tư số 59/2005 thì thủ tục đầu tư gồm 7 Điều (Từ điều 45 đến Điều 51)

Điều 45: Thủ tục đăng ký đầu tư đối với các dự án đầu tư trong nước

Điều 46: Thủ tục đăng ký đầu tư đối với các dự án đầu tư có vốn đầu tư nước ngoài

Điều 47: Thẩm tra dự án đầu tư

Điều 48: Thủ tục thẩm tra đối với dự án có quy mô vốn đầu tư từ 300 tỉ đồng Việt Nam trở lên không thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện

Điều 49: Thủ tục thẩm tra đối với dự án thuộc danh mục đầu tư có điều kiện

Điều 50: Thủ tục đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế

Điều 51: Điều chỉnh dự án đầu tư

Với 7 điều luật và cả Nghị định 108 hướng dẫn nhưng thực tế việc cấp GCNĐT không dễ dàng gì. Vì cuối cùng các thủ tục cũng chỉ nhằm vào việc các dự án đầu tư phải được cấp GCNĐT.

Một câu hỏi đặt ra là: GCNĐT cấp cho ai? Cho nhà đầu tư hay DN hay dự án?

Trường hợp 1: Nhà đầu tư là người bỏ tiền thực hiện ý tưởng đầu tư. Trong trường hợp này, người thụ hưởng GCNĐT có thể là nhà đầu tư cá nhân, có thể là một hoặc một số DN chung vốn đầu tư? Nếu GCNĐT cấp cho nhà đầu tư thì có thể hiểu là nhà nước ghi nhận công lao của nhà đầu tư! Vì muốn ghi nhận công lao của nhà đầu tư thì phải cấp sau khi đã thực hiện xong dự án, giống như thủ tục cấp huân chương, bằng khen vậy. GCNĐT chỉ có thể cấp cho DN hoặc dự án.

Trường hợp 2: GCNĐT cấp cho DN: Nhìn vào GCNĐT thì đúng là GCNĐT cấp cho DN nhưng nghiên cứu kỹ Điều 50 quy định thủ tục đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế, điều này dường như chỉ áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam vì GCNĐT đồng thời là GCNĐKKD. Nghĩa là GCNĐT vừa có giá trị xác lập địa vị pháp lý của DN vừa kiểm soát hành vi đầu tư của DN này. Như vậy đã gắn chặt dự án với DN. 1 dự án – 1 DN. Nếu DN này đầu tư dự án số 2 có phải lập DN mới hay không? Rõ ràng với quy định này ta đang có sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài, ngay cả về thủ tục hành chính trong đầu tư. Điều đó có vi phạm nguyên tắc không phân biệt đối xử của WTO hay không? Có vi phạm quyền tự do kinh doanh của DN hay không? Đời sống của dự án thường ngắn, còn đời sống của DN thì dài! Việc gắn liền GCNĐT với việc ĐKKD là một sự kết nối không logic, ghép cái ngắn hạn vào cái dài hạn, giống như ghép tạng khác nhóm máu. Ai cũng biết GCNĐT và GCNĐKKD là hai loại giấy khác hẳn nhau về mặt pháp lý, khác hẳn nhau về thủ tục cấp, khác nhau về mục đích quản lý.

Trường hợp 3: GCNĐT cấp cho dự án đầu tư độc lập với GCNĐKKD

Có lẽ tư duy này có vẻ phù hợp hơn cả vì một DN sau khi được cấp GCNĐKKD có thể làm một hoặc nhiều dự án, không hạn chế quyền tự do kinh doanh và GCNĐT chỉ nên xác lập việc chứng nhận dự án có được hưởng các ưu đãi hay không? Nếu các ưu đãi này đã nằm ở Luật Thuế hay Luật đất đai thì có cần cấp Giấy chứng nhận ưu đãi đầu tư nữa hay không? Nghị định 164/2003 NĐ-CP ngày 22 tháng 12 năm 2003 Quy định chi tiết thi hành Luật Thuế TNDN cho DN tự kê khai mức ưu đãi về thuế để tự động được hưởng ưu đãi đầu tư. Tại sao không áp dụng cơ chế tự kê khai cho tất cả các ưu đãi mà dự án được hưởng. Theo định nghĩa tại Khoản 8 Điều 3 Luật Đầu tư: “Dự án đầu tư là tập hợp các đề xuất bỏ vốn trung và dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư trên địa bàn cụ thể, trong thời gian xác định..”

Người được hưởng ưu đãi đầu tư là chủ đầu tư trong GCNĐT, tức là DN thực hiện dự án đầu tư. Ở đây hình như sự xuất hiện của GCNĐT lại tạo nên một loạt câu hỏi: Mục đích cấp GCNĐT là gì? Ai được hưởng lợi từ việc sở hữu GCNĐT? Sau khi được GCNĐT có phải làm các thủ tục khác để xử lý các hoạt động kinh doanh? Nói một cách khác GCNĐT có thay thế được 300 giấy phép hiện nay hay không? Liệu rằng GCNĐT có thể thay thế được các quy định về đầu tư xây dựng công trình không? Có thay thế được các thủ tục về đất đai? Nếu dự án đầu tư không xây dựng công trình thì có gì mà thẩm định? Có lẽ chỉ còn việc đo độ mở cửa thị trường đối với ngành nghề kinh doanh để thực hiện việc ĐKKD.

Liên quan đến ngành nghề kinh doanh lại xuất hiện một số câu hỏi: Lĩnh vực đầu tư và ngành nghề kinh doanh có gì khác nhau? Lĩnh vực cấm đầu tư và ngành nghề cấm kinh doanh khác nhau như thế nào? Ngành nghề kinh doanh có điều kiện và lĩnh vực đầu tư có điều kiện có điểm nào khác? Điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng là gì? Hàng loạt các câu hỏi tương tự đặt ra xoay quanh địa vị pháp lý của GCNĐT hiện tại chua có câu trả lời phù hợp. Khi nghiên cứu về GCNĐT chúng ta lại liên tưởng tới việc nghiên cứu ra soát lại 300 giấy phép con. Vậy chúng ta cần nghiên cứu kỹ tính hợp lý của GCNĐT! Vì rằng GCNĐT là do Luật Đầu tư quy định nên đương nhiên là hợp pháp. Có thể xem xét tính hợp pháp và tính hợp lý của loại giấy này. Có thể nói GCNĐT đã có đủ 5 không.

-         Không rõ đối tượng cấp

-         Không rõ mục đích câp

-         Không rõ thủ tục cấp

-         Không thể thay thế các giấy phép khác

-         Không tăng thêm hiệu lực quản lý nhà nước

GCNĐT chỉ gây thêm thủ tục, hạn chế quyền tự do kinh doanh, gây tâm lý ỷ lại, hạn chế hậu kiểm vì đã có tiền kiểm, tạo tâm lý an toàn giả tạo cho các cơ quan quản lý nhà nước. Do vậy đã có 1 số ý kiến cho rằng hình như việc cấp GCNĐT là thừa, hoàn toàn có thể thay thế bởi các quy định pháp luật khác. Do vậy, có nên mạnh dạn cắt đoạn ruột thừa đã bị viêm nhiễm hoặc trở về việc cấp GCN ưu đãi đầu tư để làm rõ vị thế của GCNĐT là xác lập quyền được hưởng ưu đãi đầu tư., 1 quyền năng của cơ quan nhà nước cho 1 DN có dự án được hưởng 1 số ưu đãi của Nhà nước. Như vậy lại trở về việc áp dụng  Luật Khuyến khích đầu tư cho các DN có dự án đầu tư ở Việt Nam mà không phân biệt sở hữu, tức là áp dụng Luật Khuyến khích đầu tư trong nước cho các DN có vốn đầu tư nước ngoài.

Luật gia Cao Bá Khoát