1. Đối tượng của giao dịch bảo đảm

Đối tượng của giao dịch bảo đảm theo Bộ luật dân sự: điều 322 của Bộ luật dân sự công nhận quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp là một loại quyền tài sản được phép dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự. Theo quy định chung của pháp luật thực định, thế chấp là giao dịch bảo đảm được áp dụng đối với các quyền tài sản bởi hai lý do chính. Một là, quyền tài sản nói chung là các tài sản vô hình và do đó không thể chuyển giao về mặt vật chất cho bên nhận bảo đảm nên không thể là đối tượng của cầm cố. Hai là, trong giao dịch bảo đảm có đối tượng là quyền tài sản, bên thế chấp chỉ giao giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản cho bên nhận thế chấp và trong quá trình thế chấp, bên thế chấp vẫn « nắm giữ » tài sản thế chấp[2] và được thực hiện một số quyền của chủ sở hữu đối với quyền tài sản[3]. Tuy vậy chính việc điều 322 của Bộ luật dân sự quy định về giao dịch bảo đảm có đối tượng là quyền tài sản đối với phần góp vốn trong doanh nghiệp lại dẫn đến khó khăn trong việc áp dụng chế định này bởi tính chất khá chung chung của khái niệm quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp. Có thể hiểu quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp gồm các quyền mà thành viên góp vốn có được sau khi thực hiện việc góp vốn vào doanh nghiệp được quy định tại điều 41 của Luật doanh nghiệp (quyền biểu quyết thông qua các quyết định của công ty, quyền được chia lợi nhuận, quyền được ưu tiên góp thêm vốn,…). Tuy nhiên khi nhận thế chấp, sẽ chắc chắn hơn đối với ngân hàng khi nhận phần vốn góp tức là nhận thế chấp tài sản góp vốn của một thành viên góp vốn nhất định như tiền Việt Nam, quyền sử dụng đất, ngoại tệ tự do chuyển đổi[4]…hơn là nhận các quyền của thành viên góp vốn vì pháp luật doanh nghiệp không quy định việc định đoạt quyền của thành viên góp vốn mà chỉ quy định việc định đoạt phần vốn góp.

Đối tượng của giao dịch bảo đảm theo Luật doanh nghiệp : khác với quy định của Bộ luật dân sự, điều 140 của Luật doanh nghiệp khi quy định về quyền và nghĩa vụ của thành viên góp vốn cho phép thành viên góp vốn của công ty hợp danh được định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách thế chấp, cầm cố[5]. Tức là Luật doanh nghiệp cho phép thực hiện giao dịch bảo đảm đối với phần vốn góp. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp không nêu rõ việc thành viên góp vốn của công ty trách nhiệm hữu hạn có quyền cầm cố hay thế chấp đối với phần góp vốn của mình hay không (điểm h khoản 1 điều 41) như trong trường hợp công ty hợp danh (điểm e, khoản 1 điều 140). Tuy điểm h khoản 1 điều 41 quy định mở là « thành viên góp vốn của công ty trách nhiệm hữu hạn có thể định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách khác theo quy định của pháp luật và điều lệ của công ty » nhưng thật khó có thể hình dung giá trị pháp lý của việc thế chấp phần vốn góp nếu chỉ được quy định trong điều lệ của công ty ! Không hiểu vì lý do gì mà nhà làm luật đã bỏ quên quyền của thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn được sử dụng phần vốn góp của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong khi nếu được thực hiện quyền này có thể giúp cho thành viên góp vốn huy động được nguồn tín dụng hữu ích.

Hướng tiếp cận nào ? Theo quan điểm của tác giả, Bộ luật dân sự nên thay khái niệm quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp bằng khái niệm phần vốn góp và Luật doanh nghiệp nên cho phép thực hiện việc thế chấp phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn vì các lý do sau đây :

- Về bản chất phần vốn góp được phân tích là một quyền chủ nợ của thành viên góp vốn đối với công ty cho nên tự thân nó là một quyền tài sản có thể trở thành đối tượng của giao dịch bảo đảm.

- Điều 140 của Luật doanh nghiệp đã chính thức công nhận việc thế chấp phần vốn góp trong công ty hợp danh, không có lý do gì mà không công nhận việc thế chấp phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn.

- Pháp luật doanh nghiệp công nhận một cách rộng rãi việc định đoạt phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn đặc biệt thông qua việc chuyển nhượng phần vốn góp[6] và thông qua việc sử dụng phần vốn góp để trả nợ[7], tức là công nhận phần vốn góp là một loại tài sản có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự nên việc thế chấp phần vốn góp sẽ vẫn tuân thủ chung tinh thần của Luật doanh nghiệp[8].

2. Một số rủi ro của việc nhận thế chấp phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn

Nhìn chung, các hệ quả pháp lý của việc thế chấp phần vốn góp tương đối phức tạp. Tuy vậy, chừng nào chưa tiến hành xử lý tài sản bảo đảm, bên bảo đảm vẫn là bên duy nhất được thực hiện đầy đủ các quyền của một thành viên góp vốn theo quy định của pháp luật doanh nghiệp. Chẳng hạn, bên bảo đảm vẫn được thực hiện quyền biểu quyết các vấn đề thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên với số phiếu biểu quyết tương ứng với phần vốn góp [9] hay vẫn được chia lợi nhuận tương ứng với phần vốn góp. Về phần mình trong thời gian này, bên nhận thế chấp có thể đứng trước một số rủi ro nhất định.

Rủi ro liên quan đến việc sụt giảm giá trị của phần vốn góp : một rủi ro mà chúng ta có thể nghĩ ngay đến là việc giá trị phần vốn góp được thế chấp bị giảm sút do việc quản lý công ty không tốt hay trong tình huống xấu hơn do động cơ xấu của bên bảo đảm vì bên bảo đảm vẫn thực hiện quyền biểu quyết nên vẫn tham gia vào việc quản lý công ty. Giải pháp cho ngân hàng trong trường hợp này là cấp cho bên nhận thế chấp một khoản tín dụng có giá trị thấp hơn giá trị phần vốn góp trên cơ sở tính đến hệ số rủi ro này hoặc quy định trong hợp đồng thế chấp là bên thế chấp phải bổ sung tài sản góp vốn trong trường hợp giảm giá trị phần vốn góp đã thế chấp hoặc là trong trường hợp này, khoản vay sẽ lập tức đến hạn thanh toán (acceleration clause).

Rủi ro liên quan đến việc thay đổi phần vốn góp : một rủi ro khác đối với bên nhận thế chấp là việc phần vốn góp thế chấp biến mất do việc công ty giảm cố ý vốn điều lệ nhằm làm vô hiệu hóa giao dịch thế chấp vì tài sản thế chấp không còn sau đó lại thực hiện tăng vốn điều lệ. Có thể quy định trong hợp đồng là trong trường hợp này, khoản vay sẽ lập tức đến hạn thanh toán nếu bên thế chấp không bổ sung tài sản thế chấp khác hoặc quy định phần vốn góp mới của bên thế chấp vào công ty sẽ tự động trở thành đối tượng của hợp đồng thế chấp.

3. Một số gợi ý cụ thể hoàn thiện pháp luật về thế chấp phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn

Nhìn chung, pháp luật thực định còn rất thiếu các quy định về thế chấp phần vốn góp cả ở trên phương diện xác lập hợp đồng thế chấp lẫn xử lý tài sản thế chấp vì ngoài một vài quy định mang tính nguyên tắc như trình bày ở trên, không có quy định nào của Bộ luật dân sự, Nghị định 163 hay Luật doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thi hành đề cập đến biện pháp bảo đảm này. Có lẽ đây cũng chính là nguyên nhân của việc các ngân hàng hiện nay thường do dự hay không chấp nhận biện pháp bảo đảm này dù pháp luật không cấm. Xin nêu một số gợi ý sửa đổi, bổ sung quy định của pháp luật thực định như sau :

- Thế chấp phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn phải được quy định trong Bộ luật dân sự (công nhận việc thế chấp phần vốn góp với tư cách là thế chấp một quyền tài sản) và trong Luật doanh nghiệp (đối với các vấn đề cụ thể của chế định này, đặc biệt là việc chấp thuận bên nhận thế chấp với tư cách là thành viên công ty thay cho bên thế chấp trong trường hợp xử lý tài sản bảo đảm và việc chuyển nhượng phần vốn góp cho bên thứ ba).

- Cần thống nhất cách gọi loại hình giao dịch bảo đảm này theo hướng công nhận đây là một trong các biện pháp thế chấp để thống nhất với cách gọi tên cách giao dịch bảo đảm đối với các quyền tài sản nói chung. Hơn nữa không thể cầm cố phần vốn góp vì ở đây không có sự chuyển giao phần vốn góp vì như đã phân tích ở trên trong thời hạn có hiệu lực của giao dịch bảo đảm, bên bảo đảm vẫn được thực hiện đầy đủ các quyền của thành viên góp vốn.

- Nên công nhận cả việc thế chấp phần vốn góp hình thành trong tương lai : theo quy định tại điều 342 của Bộ luật dân sự, tài sản thế chấp có thể là tài sản hình thành trong tương lai. Pháp luật doanh nghiệp cho phép công ty trách nhiệm hữu hạn có thể thực hiện việc tăng vốn điều lệ[10], tức là luôn có khả năng thành viên góp vốn sẽ được phân chia số vốn góp thêm. Do đó về nguyên tắc, có thể thế chấp cả phần tài sản hình thành trong tương lai này.

- Thiết lập các quy định về việc chấp thuận giao dịch thế chấp phần vốn góp : theo quy định của Luật doanh nghiệp khi chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho người khác, thành viên góp vốn phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện và chỉ được chuyển nhượng cho người khác không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc không mua hết trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày chào bán[11]. Hơn nữa trong trường hợp thành viên sử dụng phần vốn góp để trả nợ thì người nhận thanh toán chỉ được trở thành thành viên của công ty nếu được các thành viên còn lại chấp thuận, nếu không sẽ bắt buộc phải chào bán phần vốn góp đó[12]. Có thể thấy tinh thần của Luật doanh nghiệp là hạn chế sự xuất hiện của thành viên mới trong công ty và tôn trọng quyết định chấp thuận hay không chấp thuận thành viên mới của các thành viên còn lại. Để tránh xung đột với các quy định này, nên quy định trong trường hợp xử lý tài sản thế chấp là bên nhận thế chấp chỉ có thể trở thành thành viên của công ty thay cho bên thế chấp nếu được các thành viên còn lại chấp thuận, và nếu không được chấp thuận thì sẽ có quyền chào bán phần vốn góp. Việc chấp thuận bên nhận thế chấp có thể diễn ra ngay trong giai đoạn xác lập hợp đồng thế chấp thông qua việc gửi dự thảo hợp đồng thế chấp đến công ty để các thành viên trong Hội đồng thành viên xem xét quyết định và trong trường hợp này khi xử lý tài sản bảo đảm không cần thiết phải xin chấp thuận bên nhận thế chấp như một thành viên thay thế bên thế chấp trong công ty. Các ngân hàng với tư cách là bên nhận thế chấp khi xử lý tài sản thế chấp sẽ có xu hướng chuyển nhượng phần vốn góp hơn là trở thành thành viên công ty. Quyền chủ động bán tài sản của ngân hàng (tìm đối tác, quyết định giá và phương thức bán…) cần được tôn trọng. Cũng cần lưu ý thêm rằng hiện nay theo quy định tại khoản 2, điều 70, Nghị định 163, trong trường hợp pháp luật quy định việc chuyển quyền sở hữu tài sản phải có sự đồng ý bằng văn bản của chủ sở hữu, thì hợp đồng thế chấp tài sản được dùng để thay thế giấy tờ đó, tức là nếu trong trường hợp bên nhận thế chấp bán phần vốn góp cho bên thứ ba, để bên mua có thể được đăng ký trở thành viên công ty, hợp đồng thế chấp có thể được xem là bằng chứng về việc bên thế chấp đã đồng ý cho việc chuyển quyền sở hữu sang bên thứ ba này.

Có thể thấy hiện nay quy định về giao dịch bảo đảm đối với phần vốn góp còn chưa rõ ràng và đầy đủ. Đây là một điều đáng tiếc bởi vì thế chấp phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn có chi phí thấp và hơn nữa phần vốn góp có thể là tài sản chiếm tỷ trọng lớn trong tổng tài sản của thành viên góp vốn là bên đi vay ngân hàng nên vô tình chúng ta đang lãng phí loại hình tài sản thế chấp này.

Tài liệu tham khảo :

1. ThS. Vũ Thị Hồng Yến, Những tài sản không thể trở thành đối tượng của hợp đồng thế chấp, Tạp chí Luật học, số 7/2011.
2. F. Jacob, Le nantissement de parts sociales, Droit et Patrimoine, 2007.

[1] Khoản 5, điều 4, Luật doanh nghiệp.

[2] Theo công văn số 141/TANDTC-KHXX của Tòa án nhân dân tối cao về thẩm quyền giải quyết các yêu cầu trả lại giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản ngày 21/09/2011, các giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản không phải là « giấy tờ có giá » quy định tại điều 163 của Bộ luật dân sự, tức là tự thân chúng không phải là một loại tài sản có thể dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

[3] Chẳng hạn đối với quyền sử dụng đất, bên thế chấp được tiếp tục khai thác công dụng của tài sản hay đối với quyền sở hữu công nghiệp, chủ sở hữu đối tượng sở hữu công nghiệp tiếp tục được hưởng tiền chuyển giao quyền sử dụng cho các bên thứ ba trừ trường hợp tiền chuyển giao quyền sử dụng cho các bên thứ ba cũng thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận của các bên (khoản 1, điều 349 của Bộ luật dân sự).

[4] Khoản 4, điều 4, Luật doanh nghiệp : tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty.

[5] Ở đây nhà làm luật sử dụng cả hai thuật ngữ là thế chấp và cầm cố phần vốn góp. Như đã phân tích ở trên, đối với các quyền tài sản, thường áp dụng chế định thế chấp. Có thể nhà làm luật chịu ảnh hưởng của chế định cầm cố chứng khoán được quy định trong pháp luật chuyên ngành về chứng khoán. Điều 321, Bộ luật dân sự và Điều 19, Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về Giao dịch bảo đảm (Nghị định 163) công nhận việc cầm cố giấy tờ có giá trong đó có cổ phiếu. Cần lưu ý là cổ phiếu dù đã niêm yết hay chưa niêm yết thì cũng là một loại giấy tờ có giá có thể chuyển giao được cho bên nhận cầm cố trong khi đó giấy chứng nhận phần vốn góp chỉ là một loại giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản và tự thân nó không thể là đối tượng của cầm cố và trong giao dịch bảo đảm đối với phần vốn góp không có sự chuyển giao phần vốn góp vì về nguyên tắc trong thời hạn có hiệu lực của giao dịch bảo đảm, bên bảo đảm vẫn được thực hiện đầy đủ các quyền của thành viên góp vốn.

[6] Chẳng hạn các điều 41 và 44, Luật doanh nghiệp.

[7] Khoản 6. Điều 44, Luật doanh nghiệp.

[8] Nếu coi phần vốn góp là một loại quyền tài sản thì nó thỏa mãn đồng thời hai điều kiện quy định tại điều 181 của Bộ luật dân sự : (i) là quyền trị giá được bằng tiền và (ii) có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự.

[9] Công ty trách nhiệm hữu hạn nằm ở điểm giao thoa giữa công ty đối vốn (công ty cổ phần) và công ty đối nhân (công ty hợp danh) nên vẫn mang một số nét đặc trưng của công ty đối nhân, theo đó việc coi trọng tư cách cá nhân của chủ thể (intuitus personae) kéo theo việc quyền biểu quyết phải được thực hiện bởi chính các thành viên công ty chứ không phải bởi bên thứ ba.

[10] Khoản 1, Điều 60, Luật doanh nghiệp : theo quyết định của Hội đồng thành viên, công ty có thể tăng vốn điều lệ bằng các hình thức sau đây:

- Tăng vốn góp của thành viên;

- Điều chỉnh tăng mức vốn điều lệ tương ứng với giá trị tài sản tăng lên của công ty;

- Tiếp nhận vốn góp của thành viên mới.

[11] Điều 44, Luật doanh nghiệp.

[12] Khoản 6, điều 45, Luật doanh nghiệp.

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 22, THÁNG 11/2011 - THS. BÙI ĐỨC GIANG – Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC

(SUNLAW FIRM: Bài viết được đăng tải nhằm mục đích giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật và chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước không nhằm mục đích thương mại. Thông tin nêu trên chỉ có giá trị tham khảo vì vậy Quý khách khi đọc thông tin này cần tham khảo ý kiến luật sư, chuyên gia tư vấn trước khi áp dụng vào thực tế.)

THAM KHẢO MỘT SỐ DỊCH VỤ TƯ VẤN LUẬT CỦA SUNLAW FRIM:

1. Dịch vụ luật sư riêng cho doanh nghiệp:

2. Tư vấn thành lập các loại hình doanh nghiệp:

3. Tư vấn thay đổi đăng ký kinh doanh cảu doanh nghiệp:

4. Tư vấn quản trị nội bộ doanh nghiệp:

5. Dịch vụ tư vấn pháp luật Việt Nam:

6. Dịch vụ cung cấp thông tin tài chính cho doanh nghiệp:

7. Tư vấn soạn thảo quy chế cho doanh nghiệp:

8.Dịch vụ đăng ký bảo hộ độc quyền nhãn hiệu hàng hóa tại thị trường Việt Nam

9. Dịch vụ đăng ký bản quyền phần mềm máy tính:

10. Đăng ký bảo hộ quyền tác giả:

11. Tư vấn cấp phép đầu tư:

12. Tư vấn điều chỉnh giấy phép đầu tư:

13. Dịch vụ trước bạ sang tên nhà đất (tư vấn mua bán/chuyển nhượng nhà đất):

14. Dịch vụ luật sư tranh tụng/giải quyết tranh chấp:

15. Dịch vụ cung cấp văn bản pháp luật: