Thưa ông chủ tịch,

Luật Sở hữu trí tuệ là một bộ luật có ý nghĩa quan trọng trong hoạt động kinh doanh, trong phát triển kinh tế thời hội nhập. Tuy nhiên, Luật SHTT của chúng ta vẫn còn nhiều hạt sạn. Là người hoạt động lâu năm trong lĩnh vực quyền SHTT, cho phép tôi tham gia vào việc góp ý sửa đổi Luật SHTT bằng cách chỉ ra những hạt sạn to nhất và cũng mới chỉ là trong những điểm then chốt nhất của lĩnh vực quyền tác giả mà thôi.

I. Phát sinh quyền tác giả:

Quyền tác giả phát sinh ngay khi tác phẩm ra đời mà không cần đơn yêu cầu công nhận, không phải trải qua bất kỳ thẩm định nào của cơ quan công quyền, không cần một thủ tục đăng ký nào (trừ ngoại lệ tại Hoa kỳ). Do nó phát sinh dễ dàng và không được thẩm định trước nên khi có tranh chấp hay vi phạm quyền tác giả, thì công việc đầu tiên của tòa án luôn luôn là xác định có hay không có quyền tác giả đối với sản phẩm là đối tượng tranh chấp, nghĩa là phải xác định sản phẩm đó có phải là một tác phẩm thỏa mãn các điều kiện của luật quyền tác giả để tác giả được hưởng quyền tác giả hay không. Các điều kiện này gồm hai nhóm:

a) Nhóm các điều kiện liên quan đến tác phẩm:

- Sản phẩm trong lĩnh vực văn học, nghệ thuật, khoa học.

- Kết quả hoạt động tinh thần có tính sáng tạo.

b) Nhóm các điều kiện liên quan đến tác giả:

- Pháp nhân tự nhiên: con người.

- Dấu ấn cá nhân của tác giả thể hiện trong tác phẩm.

Khái niệm tác phẩm và cùng với nó là định nghĩa tác phẩm vì vậy giữ một vai trò then chốt trong xây dựng và thực thi luật quyền tác giả.

1. Định nghĩa Tác phẩm

Hiệp định TRIPS không định nghĩa thế nào là một tác phẩm. Theo điều 9 khoản 1, các nước thành viên TRIPS có nghĩa vụ tuân thủ từ điều 1 đến điều 21 Công ước Berne (1971). Như vậy, dường như tác phẩm-theo tiêu chuẩn của TRIPS- được định nghĩa theo điều 2, khoản 1 của Công ước này. Tuy nhiên, cách dùng từ trong điều 2 Công ước Berne đã gây ra sự nhầm lẫn rất đáng tiếc khiến một số nước ĐPT- trong đó có Việt nam trước khi có Luật Sở Hữu Trí Tuệ năm 2005 – coi đây chính là định nghĩa thế nào là một tác phẩm. Thực chất, điều 2 chỉ qui định những loại hình tác phẩm thuộc các lĩnh vực nào sẽ được bảo hộ quyền tác giả, chứ không định nghĩa thế nào là một tác phẩm theo ý nghĩa của luật quyền tác giả:

“Điều 2. (1) Công ước Berne: “Tác phẩm văn học và Nghệ thuật” bao gồm toàn bộ các sản phẩm trong lĩnh vực văn học, khoa học và nghệ thuật mà không phụ thuộc vào cách thức và hình thức thể hiện như: sách,…. và các tác phẩm chữ viết khác; các bài thuyết trình, diễn thuyết, diễn văn và các tác phẩm cùng loại; các tác phẩm âm nhạc, kịch, nhạc kịch……”

Sở dĩ Công ước Berne không nêu định nghĩa thế nào là một tác phẩm mà coi nó như một điều hiển nhiên khi viết “ Tác phẩm văn học và nghệ thuật bao gồm…” và chỉ nêu các loại hình tác phẩm được bảo hộ, vì các nước thành viên sáng lập khi ký kết Công ước này đều đã có một định nghĩa tác phẩm về cơ bản là giống nhau trong hệ thống luật quốc gia. Nhắc lại điều như vậy trong một công ước quốc tế là không cần thiết và có thể gây ra những trở ngại không đáng có khi buộc các nước thành viên phải sửa đổi một số khác biệt không quan trọng trong định nghĩa của mình để nó phù hợp hoàn toàn với định nghĩa chính thức (nếu có) của Công ước.

Nhưng chính điều này lại gây ra hậu qủa nghiêm trọng đối với một số nước ĐPT là thành viên mới của WTO khi họ chỉ mới bắt đầu qúa trình xây dựng và thực thi quyền tác gỉa, vì hiểu nhầm rằng điều 2, khoản 1 Công ước Berne là định nghĩa tác phẩm. Ngay cả bản dự thảo cuối cùng về Luật SHTT của ta (dự thảo đã được chỉnh lý theo ý kiến của các vị đại biểu quốc hội, khóa XI, kỳ họp thứ 8 ) tại điều 4, khoản 6 cũng vẫn còn định nghĩa giống qui định tại điều 2, khoản 1 Công ước Berne:

“ Tác phẩm là các sản phẩm trong lĩnh vực văn học, nghệ thuật và khoa học thể hiện bằng bất kỳ phương thức hay hình thức nào”.

Mặc dù bất kỳ một sản phẩm nào trong lĩnh vực văn học, nghệ thuật và khoa học thể hiện dưới bất kỳ phương thức hay hình thức nào cũng có thể được coi là một tác phẩm. Nhưng một tác phẩm theo mục đích và ý nghĩa của luật quyền tác gỉa- và vì vậy tác giả của nó mới được hưởng bảo hộ quyền tác giả- thì không thể là một tác phẩm bất kỳ như thế được. Chúng ta có thể thấy ngay rằng, nếu một tác phẩm bất kỳ nào cũng là đối tượng điều chỉnh của luật quyền tác gỉa, thì ai trong chúng ta cũng được hưởng độc quyền khai thác nội dung các cuộc trao đổi miệng thường ngày, các buổi nói chuyện phiếm, các loại thư từ, văn bản giao dịch cá nhân hay kinh doanh thông thường, các bài báo có tính thông tin thường ngày, thông báo vụ việc, thậm chí cả câu chửi thề, bài mắng chửi nhau ngoài chợ v…v. Ai muốn sử dụng hay phổ biến chúng đều phải xin phép mỗi ngừơi khác. Như thế hoạt động thường ngày của xã hội sẽ phải bị ngừng trệ vì chờ chúng ta xin phép lẫn nhau. Ngoài ra, việc khuyến khích bằng lợi ích kinh tế thông qua bảo hộ quyền tác giả cho tác giả các tác phẩm bất kỳ như thế cũng không cần thiết.

Luật quyền tác giả vì vậy không thể không có điều khoản định nghĩa chính thức thế nào là một tác phẩm nằm trong sự điều chỉnh của nó. Định nghĩa như trên của Dự thảo mới chỉ nêu một cách tổng quát những sản phẩm thuộc lĩnh vực nào sẽ được Luật quyền tác giả coi là một tác phẩm, nhưng rõ ràng chưa xác định được thế nào là một tác phẩm để tác giả của nó được hưởng quyền tác giả.

Rất may là ban soạn thảo năm 2005 đã tiếp thu ý kiến đóng góp và định nghĩa tác phẩm trong dự thảo cuối cùng đã được sửa đổi. Luật SHTT được quốc hội thông qua ngày 29.11.2005 có tiến bộ hơn nhờ được bổ sung hai chữ “sáng tạo”. Điều 4, khoản 7 Luật SHTT hiện hành của ta định nghĩa:

“Tác phẩm là các sản phẩm sáng tạo trong lĩnh vực văn học, nghệ thuật và khoa học thể hiện bằng bất kỳ phương thức hay hình thức nào.”

Điều 14 khoản 3 LSHTT bổ sung thêm:

“Tác phẩm được bảo hộ quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này phải do tác giả trực tiếp sáng tạo bằng lao động trí tuệ của mình mà không sao chép từ tác phẩm của người khác.”

Tuy vậy, đây là một định nghĩa đúng nhưng chưa đủ, chưa chính xác. Trước hết, nó chưa nêu được điều kiện liên quan đến tác giả-trong quan hệ với tác phẩm- là dấu ấn (đặc trưng riêng) của tác giả trong tác phẩm. Nó cũng chưa chính xác vì không nêu ra điều kiện đủ để phân biệt sáng tạo trong tác phẩm khác với các sáng tạo khác cũng được bảo hộ SHTT như thế nào, chẳng hạn sáng tạo trong sáng chế, trong giải pháp hửu ích. Rõ ràng là có những sáng tạo hoàn toàn có thể không mang dấu ấn đặc trưng của tác giả, chẳng hạn sáng tạo trong sáng chế, giải pháp hữu ích và ngay cả trong các tác phẩm văn học nghệ thuật. Do đó chắc chắn sẽ dẫn đến những khó khăn trong thực tiễn áp dụng. Ví dụ:

- Định nghĩa tác phẩm như trong Luật SHTT hi?n hành của ta không loại trừ việc tác giả có thể là pháp nhân phi tự nhiên như các công ty, các tổ chức…Quyền nhân thân của các tác giả là pháp nhân phi tự nhiên sẽ dẫn đến hàng loạt rắc rối không thể giải quyết khi áp dụng luật SHTT cho trường hợp tác giả là công ty bị phá sản, bị sát nhập v…v.

- Một mặt, do không phân biệt sáng tạo gì, sáng tạo tinh thần hay sáng tạo khác (một người bằng lao động trí tuệ của mình có thể sáng tạo ra một loại vật liệu mới, nhưng hiển nhiên nó không mang dấu ấn cá nhân của nhà sáng tạo vì : a) ai cũng có thể phát hiện ra công thức đó; b) bất cứ ai biết công thức này đều sản xuất được vật liệu dĩ. Vì thế, công thức và vật liệu mới này dù là sản phẩm sáng tạo bằng lao động trí tuệ trong lĩnh vực khoa học kỹ thuật vẫn không được bảo hộ quyền tác giả); mặt khác, do không cần phải có dấu ấn của cá nhân tác gỉa, định nghĩa Tác phẩm của ta cho phép công nhận quyền tác giả đối với các sản phẩm sáng tạo không do con người làm ra. Ví dụ. Bản nhạc do Computer sáng tác, các bản vẽ lạ lùng do máy móc thực hiện v…v.

- Có những tác giả thông qua lao động trí tuệ của mình làm ra được một tác phẩm mới chưa có ai trước đó làm. Chẳng hạn một người sáng tạo một tác phẩm âm nhạc bằng cách để các âm thanh xuất hiện hoàn toàn ngẫu nhiên. Dù anh ta trực tiếp sáng tạo nó bằng lao động trí tuệ của mình, tác phẩm đó vẫn không phải là tác phẩm mà tác giả của nó được bảo hộ quyền tác giả, vì không mang bất kỳ một dấu ấn cá nhân nào của tác giả. Tính ngẫu nhiên về trật tự xuất hiện âm thanh sẽ luôn thay đổi và vì thế không thể lấy nó làm đặc trưng cho ai cả.

- Do công nhận tác phẩm không phụ thuộc vào bất kỳ hình thức hay phương thức thể hiện nào, luật SHTT của ta cũng phải công nhận cả các tác phẩm mà hình thức, cách thức thể hiện nó không cho phép con người có thể tiếp cận được. Ví dụ: một bài thơ đã hoàn chỉnh nhưng còn nằm trong đầu và có thể viết ra bất cứ lúc nào tác giả muốn; hoặc một bức vẽ được khắc lên màng tế bào v…v.

Vì thế, đề nghị sửa định nghĩa tác phẩm trong Luật SHTT cho đúng như sau:

 “ Tác phẩm là những sản phẩm sáng tạo tinh thần mang dấu ấn cá nhân của tác giả trong lĩnh vực văn học, nghệ thuật”

2. Nên bỏ Điều 37, 38.

“Điều 37. Chủ sở hữu quyền tác giả là tác giả.

Tác giả sử dụng thời gian, tài chính, cơ sở vật chất, kỹ thuật của mình để sáng tạo ra tác phẩm có các quyền nhân thân qui định tại Điều 19 và các quyền tài sản qui định tại Điều 20 của Luật này”

Đây là một qui định vi phạm nghiêm trọng tiêu chuẩn tối thiểu của TRIPS, vì qui định như vậy có nghĩa là việc sử dụng thời gian, tài chính, cơ sở vật chất, kỹ thuật của tác giả để sáng tạo là điều kiện để tác giả được hưởng quyền tác giả. Theo đó, một nhà thơ khó có thể được hưởng quyền nhân thân, quyền tài sản vì anh ta không cần tài chính, cơ sở vật chất kỹ thuật đã có thể sáng tạo được một bài thơ. Điều 38 Luật SHTT cũng qui định các điều kiện tương tự đối với các đồng tác giả.

Các qui định như vậy không những là thừa mà còn gián tiếp qui định thêm các điều kiện khác với tiêu chuẩn quốc tế cho việc công nhận một tác phẩm và qua đó là quyền tác giả. Theo tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu, một tác phẩm- mà tác giả được hưởng quyền tác giả- sẽ được Luật quyền tác giả công nhận bảo hộ chỉ với một điều kiện duy nhất: nó phải là sản phẩm sáng tạo tinh thần mang dấu ấn cá nhân. Thời gian, chi phí tài chính, công sức, nội dung đạo đức, v…v không được phép là điều kiện công nhận quyền tác giả.

Ngoài ra, các điều 37,38 Luật SHTT hiện hành cũng vi phạm nguyên tắc không được

hạ thấp mức độ bảo hộ quyền tác giả thấp hơn tiêu chuẩn bảo hộ tối thiểu của TRIPS.

II. Chuyển quyền tác giả.

Trong phần các qui định liên quan đến chuyển quyền tác giả của Luật SHTT hiện hành không có qui định quan trọng nhất liên quan đến chuyển quyền. Đó là qui định về nguyên tắc cơ bản để xác định phạm vi, hình thức chuyển quyền cho trường hợp tác giả và người nhận chuyển quyền không có thỏa thuận, hoặc thỏa thuận không rõ ràng về việc sử dụng quyền tài sản.

1. Cần bỏ điều 45.

Theo tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu của TRIPS, cũng như Luật quyền tác giả của tất cả các quốc gia là thành viên TRIPS, quyền tác giả là bất khả chuyển nhượng khi tác giả còn sống. Tác giả chỉ có thể cho phép một người khác sử dụng một hay tất cả các quyền (quyền tài sản), các hình thức sử dụng để khai thác, sử dụng tác phẩm trong một thời hạn xác định. Như vậy, tác giả không chuyển nhượng quyền tác giả mà chỉ chuyển- với những giới hạn xác định- quyền sử dụng một hoặc toàn bộ các quyền dẫn ra từ quyền tác giả. Tác giả chỉ chuyển quyền sử dụng quyền tác giả mà thôi.

Điều 45 vi phạm nghiêm trọng tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu theo qui định của TRIPS. Vì, nó cho phép chuyển nhượng quyền tác giả. Việc Luật SHTT hiện hành vừa có điều 45 qui định việc chuyển nhượng quyền tác giả, vừa có điều 47 qui định việc chuyển quyền sử dụng quyền tác giả, chứng minh rõ ràng rằng Luật SHTT của ta cho phép chuyển nhượng quyền tác giả.

2. Sửa lại Điều 39.

Có 02 lý do chính để phải sửa lại điều 39 hiện hành:

(1) Như đã phân tích ở trên, điều 39 cũng cho phép chuyển sở hữu quyền tác giả cho người sử dụng lao động/người giao việc. Do đó cũng vi phạm tiêu chuẩn tối thiểu của TRIPS. Thêm vào đó,

(2) Luật SHTT hiện hành-dù nhìn dưới bất kỳ góc độ nào- cũng không bảo vệ đúng mức quyền lợi của tác giả là người lao động. Điều 39 LSHTT qui định người sử dụng lao động (tổ chức giao nhiệm vụ sáng tạo hoặc giao kết hợp đồng với tác giả) là chủ sở hữu quyền tài sản (Điều 20) và quyền công bố tác phẩm (Điều 19 khoản 3) là vi phạm chuẩn mực quốc tế.

Dù giả định rằng, sẽ thay đổi cụm từ “…là chủ sở hữu các quyền qui định tại điều…“ trong điều 39 hiện nay bằng cụm từ “…là chủ sở hữu quyền sử dụng các quyền qui định tại điều…“

Thì điều này cũng không vì thế mà không đi ngược lại nguyên tắc “chuyển quyền theo mục đích“ của quốc tế:

Việc chuyển quyền “sử dụng“ quyền tài sản- gồm toàn bộ các quyền khai thác sử dụng tác phẩm- theo luật định như vậy trên thực tế vừa lấy hết-một cách bất công- quyền sử dụng toàn bộ các quyền khai thác lợi ích kinh tế đối với tác phẩm của tác giả; vừa không khuyến khích người sử dụng lao động thỏa thuận với tác giả là ngưới lao động, người nhận việc về các quyền sử dụng cụ thể riêng biệt cũng như thời hạn và phạm vi khai thác tác phẩm hình thành trong quá trình thực hiện hợp đồng lao động/giao việc. Tuy Điều 39 có “thòng” một câu “trừ trường hợp có thỏa thuận khác” nhưng nó hầu như vô giá trị. Bởi các thỏa thuận khác này chỉ có thể có giá trị khi tác giả ký kết chúng với người sử dụng lao động trước khi tác phẩm ra đời mà thường là ngay trong hợp đồng lao động, hợp đồng giao việc. Tuy nhiên vào thời điểm đó, một mặt, có lẽ có rất ít người lao động nghĩ rằng mình sẽ trở thành tác giả và trong số rất ít người này thì số người hiểu về quyền tác giả còn ít hơn rất nhiều nữa. Mặt khác, người sử dụng lao động chắc chắn không quan tâm đến một hợp đồng sử dụng quyền tác giả với người lao động nữa, khi theo điều 39, toàn bộ quyền sử dụng quyền tác giả với tác phẩm đã hoàn toàn không còn là của người lao động nữa rồi.

Qui định chuyển toàn bộ quyền tài sản (hay đúng hơn là quyền sử dụng quyền tài sản) theo luật định như trong Luật SHTT của ta là rất rất hiếm gặp trên thế giới. Các nước thành viên TRIPS đều không có qui định tương tự như vậy. Theo chuẩn mực quốc tế, xung đột quyền lợi giữa chủ lao động và tác giả là người lao động được giải quyết như sau:

- Hai bên cần có một hợp đồng, thỏa thuận nêu cụ thể người sử dụng lao động, người giao việc được quyền khai thác, sử dụng tác phẩm trong phạm vi, mục đích nào. Hợp đồng này nên có hiệu lực cho cả các tác phẩm trong tương lai.

- Trường hợp không có một hợp đồng cụ thể như vậy hoặc người giao việc không giao nhiệm vụ sáng tạo tác phẩm cụ thể, thì khi xẩy ra tranh chấp Tòa án sẽ công nhận là đã tồn tại một sự chấp nhận- thông qua sự im lặng của người lao động/ người nhận việc- cho phép người sử dụng lao động/ người giao việc có quyền khai thác, sử dụng tác phẩm chỉ trong phạm vi và cách thức như mục đích, ý nghĩa của hợp đồng lao động/giao việc và mục đích sử dụng tác phẩm mà hai bên đã thống nhất. Quyết định của Tòa án như thế là dựa trên nguyên tắc “Chuyển quyền theo mục đích”. Đây cũng là nguyên tắc được áp dụng phổ biến như một chuẩn mực quốc tế hiện nay.

Ví dụ: Công ty A ký hợp đồng thuê nhà nhiếp ảnh B chụp các sản phẩm của mình để làm sách quảng cáo. Với sự bố trí tài tình của B, mỗi bức ảnh các sản phẩm của A là một tác phẩm nghệ thuật. Sau khi làm sách quảng cáo, A còn sử dụng các tác phẩm này để quảng cáo trên TV, làm Logo và bán cho một số công ty khác sử dụng. Theo điều 39 Luật SHTT hiện hành của Việt nam thì A có quyền làm như vậy, bởi toàn bộ quyền tài sản theo điều 20 của B đã chuyển sang A. Ngược lại, theo tiêu chuẩn quốc tế, thì A đã vi phạm quyền tài sản của B khi sử dụng các tác phẩm của B để quảng cáo trên TV, làm Logo và bán cho các công ty khác. Vì: a) Hợp đồng giữa A và B không nêu chi tiết A được quyền sử dụng tác phẩm của B để làm gì và với cách thức nào?; b) Theo nguyên tắc “chuyển quyền theo mục đích“ thì A chỉ có quyền sử dụng các phẩm của B trong phạm vi mục đích và ý nghĩa của hợp đồng giữa A và B, nghĩa là chỉ được sử dụng các bức ảnh để làm sách quảng cáo mà thôi.

Điều 39 Luật SHTT hiện hành của ta vừa vi phạm chuẩn mực TRIPS, vừa hạn chế rất lớn quyền và lợi ích được bảo hộ của tác giả, và vì vậy cũng vi phạm nghiêm trọng nguyên tắc không được hạ thấp mức độ bảo hộ quyền tác giả thấp hơn tiêu chuẩn bảo hộ tối thiểu của TRIPS.

Vì vậy, nên sửa lại như sau:

a) Nên bỏ điều 39 hiện nay và thay bằng điều 39 mới như sau:

„ Khi tác giả sáng tạo tác phẩm trong qúa trình hoàn thành trách nhiệm và nghĩa vụ của mình theo hợp đồng lao động/ giao việc, thì người sử dụng lao động/người giao việc được quyền khai thác, sử dụng tác phẩm theo qui định tại khoản 3, điều 47, nếu nội dung thỏa thuận giữa hai bên không có điều gì khác.“

b) Nên sửa đổi và bổ sung điều 47 như sau:

aa) Bỏ khoản 1 hiện hành và thay bằng khoản 1 mới:

“ Tác giả có thể cho phép một người khác sử dụng có thời hạn một, một số hoặc toàn bộ các quyền qui định tại khoản 3 điều 19, điều 20, khoản 3 điều 29, điều 30 và điều 31 Luật này dưới một, một số hoặc bất cứ hình thức nào để sử dụng, khai thác tác phẩm (Quyền sử dụng). Quyền sử dụng có thể là độc quyền hoặc không độc quyền.

bb) Khoản 2 mới:

“Việc cho phép sử dụng tác phẩm bằng những hình thức chưa được biết đến là vô hiệu“

cc) Khoản 3 mới:

“Trong trường hợp việc chuyển quyền sử dụng không được thỏa thuận cụ thể, rõ ràng, nó sẽ được xác định bởi mục đích hợp đồng/giao dịch mà các bên liên quan giao kết. Mục đích, ý nghĩa giao kết giữa các bên cũng là cơ sở để xác định: a) liệu có thỏa thuận chuyển quyền sử dụng hay không? Đó là quyền sử dụng độc quyền hay không?với hình thức sử dụng nào? và b) các giới hạn của quyền sử dụng ấy.“

dd) Các khoản 2,3,4 cũ vì vậy sẽ trở thành các khoản 4,5,6 của điều 47 mới.

Thưa ông chủ tịch,

Luật SHTT hiện hành của ta vẫn còn rất nhiều thiếu sót. Đó cũng là một trong những nguyên nhân dẫn đến tình trạng vi phạm quyền tác giả, quyền SHCN trầm trọng hiện nay. Nếu có thể, đề nghị ông xem xét dành nhiều thời gian hơn nữa để các chuyên gia về Luật SHTT trong và ngoài nước góp ý cụ thể hơn, chính xác hơn, đầy đủ hơn về bộ luật quan trọng này.

Xin chân thành cảm ơn.

Tp. HCM ngày 18.05.2009

GS.TSKH LUẬT. NGUYỄN VÂN NAM