Trên thực tế, dù trong thời gian qua, hợp đồng repo chứng khoán đã được nhiều CTCK triển khai mạnh, nhưng một quy chế pháp lý cho loại hợp đồng này vẫn chưa được thiết lập. Bởi vậy, việc ký kết các hợp đồng repo trên TTCK hiện đang ở trong tình trạng mạnh ai nấy làm, không theo một “quy chuẩn” pháp lý nào. Chính vì chưa có bất cứ một hướng dẫn nào từ cơ quan có thẩm quyền, nên các CTCK đã tự soạn sẵn những hợp đồng repo với tính chất như một hợp đồng mẫu, trong đó thiết kế những điều khoản có lợi cho mình để các nhà đầu tư ký. Hệ quả là khi xảy ra tranh chấp, nhà đầu tư (trong đó có không ít nhà đầu tư nhỏ lẻ, ít vốn, ít kinh nghiệm, thiếu thông tin) sẽ là người bị thua thiệt. Vì vậy, trong một động thái thận trọng, cuối tháng 5/2009, một lần nữa UBCKNN lại có công văn yêu cầu các CTCK không được ký mới các hợp đồng repo. Được biết, từ vài năm nay, Bộ Tài chính đang dự kiến ban hành một thông tư hướng dẫn giao dịch mua bán lại chứng khoán nhưng cho đến nay, dự thảo này vẫn chưa được thông qua.

2. Trong khi hợp đồng repo cổ phiếu vẫn đang loay hoay chưa tìm được cho mình một vị thế pháp lý thích hợp để tồn tại trong TTCK, thì từ tháng 7/2009, một số công ty bất động sản lại chào bán với các nhà đầu tư một dịch vụ mới mang tên repo bất động sản. Cũng bằng việc quảng cáo những lợi thế của dịch vụ repo (như tiền vay được nhiều hơn so với thế chấp bất động sản, thủ tục thuận lợi, nhanh chóng, nhà đầu tư không mất quyền sở hữu với bất động sản của mình) mà các công ty bất động sản đã thu hút được khá nhiều khách hàng đến với dịch vụ này. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện nghiệp vụ repo bất động sản, đã xuất hiện nhiều vấn đề chưa rõ ràng về khía cạnh pháp lý của hợp đồng repo, đặc biệt là sự không rõ ràng liên quan đến việc chuyển dịch quyền sở hữu khiến người có tài sản có nguy cơ bị đẩy vào tình trạng bị mất nhà, mất đất một cách “hợp pháp” khi vào lúc đáo hạn hợp đồng, họ không có đủ tiền để mua lại tài sản.

3. Số phận “thăng trầm” của hợp đồng repo cùng với những hệ lụy của nó khiến người ta không thể không đặt ra một số câu hỏi : Hợp đồng repo đáp ứng kỳ vọng gì của thị trường mà thời gian qua nó trở nên sôi động không chỉ trong lĩnh vực chứng khoán mà còn trong lĩnh vực đầu tư bất động sản? Trong khi thị trường “nóng” với hợp đồng repo thì tại sao cơ quan nhà nước lại luôn có động thái “kìm hãm” nó? Dưới góc độ pháp lý, bản chất của hợp đồng repo là gì? Về kỹ thuật lập pháp, nếu cho rằng thực tiễn đòi hỏi cần có loại hợp đồng này, thì có nhất thiết phải “pháp điển hoá” nó trong một đạo luật hay không? Và cuối cùng, để định hình một khung pháp lý cho hoạt động đó, thì những nội dung nào cần phải được thiết lập trong quan hệ hợp đồng giữa các bên?

Trong bối cảnh Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS 2005) đang được nghiên cứu để bổ sung, sửa đổi (đặc biệt đối với hai chế định quyền sở hữu tài sản và hợp đồng), bài viết này tiếp cận vấn đề hợp đồng repo dưới góc độ pháp lý, nhưng không chỉ xem xét nó trong phạm vi hẹp của lĩnh vực đầu tư chứng khoán hay bất động sản, mà nhìn nhận nó ở góc độ khái quát hơn, trong mối liên hệ với hợp đồng mua bán tài sản nói chung, nhằm bước đầu định dạng khuôn khổ pháp lý cho loại hợp đồng này trong hệ thống pháp luật Việt Nam.

I. HỢP ĐỒNG REPO CHỨNG KHOÁN VÀ REPO BẤT ĐỘNG SẢN

Hợp đồng repo chứng khoán là gì?

4. Hợp đồng repo¹ là một loại hợp đồng giao dịch chứng khoán có kỳ hạn, theo đó, nhà đầu tư có thể bán các loại chứng khoán (cổ phiếu, trái phiếu…) của mình với cam kết mua lại chúng trong một khoảng thời gian nhất định với giá cao hơn giá bán ban đầu (theo thoả thuận với CTCK). Dưới góc độ tài chính, repo thực chất là nghiệp vụ phái sinh từ các nghiệp vụ cho vay có bảo đảm và được sử dụng khá phổ biến trên thị trường tài chính trên thế giới.

5. Về bản chất, giao dịch repo chứng khoán là việc nhà đầu tư (người có tài sản nhưng đang thiếu tiền để kinh doanh) dùng chứng khoán của mình “tạm bán” hoặc “bán có thời hạn” cho CTCK (người có sẵn tiền nhưng không có tài sản) với cam kết sẽ mua lại số chứng khoán đó sau một thời gian. Việc “bán có thời hạn” trong hợp đồng repo bao giờ cũng kèm theo một “lời hứa” của người bán sẽ mua lại số chứng khoán này khi hợp đồng repo đáo hạn.

Nếu nhìn vào hình thức của giao dịch nói trên, người tiêu dùng dịch vụ² dễ lầm hợp đồng repo với hợp đồng cho vay cầm cố chứng khoán, bởi lẽ cả hai hợp đồng này đều nhằm mục đích vay tiền và đều có sự chuyển giao tài sản tạm thời từ người bán (hay người cầm cố) sang cho người mua (hay người nhận cầm cố). Tuy nhiên, dưới góc độ pháp lý, hợp đồng repo chứng khoán có một số điểm khác biệt quan trọng so với một hợp đồng cho vay cầm cố thông thường.

Những đặc trưng cơ bản của hợp đồng repo chứng khoán

6. Thứ nhất, trong hợp đồng repo, luôn có sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản từ người bán sang người mua. Theo hợp đồng, trong thời hạn repo, người mua (CTCK và là người cho vay) là chủ sở hữu của tài sản, người bán (nhà đầu tư và là người vay) phải làm thủ tục chuyển nhượng quyền sở hữu chứng khoán cho người mua. Trong thời hạn hợp đồng, bên mua chịu rủi ro và được hưởng những lợi ích phát sinh từ tài sản. Đây là điểm khác biệt so với cầm cố chứng khoán vì khi cầm cố, người vay vẫn là chủ sở hữu cổ phiếu còn CTCK chỉ là người “giữ” cổ phiếu mà thôi.

Thứ hai, nếu trong hợp đồng cho vay cầm cố, CTCK được “giữ” cổ phiếu của người vay nhưng không được phép dùng cổ phiếu này để kinh doanh, thì ở hợp đồng repo, CTCK được sử dụng cổ phiếu để kinh doanh kiếm lời trong thời hạn hợp đồng.

Thứ ba, tuy quan hệ giữa các bên trong hợp đồng repo là quan hệ mua – bán, nhưng quyền, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng này không hẳn giống với quyền, nghĩa vụ của các bên trong một hợp đồng mua bán thông thường. Nếu như ở hợp đồng mua bán thông thường, sau khi chuyển quyền sở hữu tài sản cho người mua, người bán không còn được hưởng những lợi ích phát sinh từ tài sản (kể cả lợi ích phát sinh từ trước hay sau khi bán) thì trong hợp đồng repo, mặc dù đã chuyển quyền sở hữu chứng khoán sang cho người mua, nhưng người bán vẫn tiếp tục được hưởng cổ tức và một số quyền lợi khác phát sinh (trước đó) từ số cổ phiếu mà họ đã chuyển nhượng cho CTCK (như quyền tham dự đại hội đồng cổ đông, quyền bỏ phiếu v.v..). Đây chính là điểm khác biệt có tính chất đặc thù của hợp đồng repo, khiến cho loại hợp đồng này khác hẳn một hợp đồng mua bán thông thường.

7. Trong hợp đồng repo, yếu tố quan trọng nhất mà cả hai bên đều quan tâm – mà thiếu nó, hợp đồng repo sẽ mất đi sự linh hoạt và tính cạnh tranh so với các hình thức cho vay khác – đó là giá repo. Bởi, trên cơ sở giá này, cả hai bên sẽ cùng thiết lập một công thức tính giá sao cho đảm bảo được lợi ích của cả hai khi giao kết hợp đồng³.

Ý nghĩa thực tiễn của giao dịch repo chứng khoán

8. Mặc dù chỉ mới được áp dụng tại Việt Nam một vài năm qua như một nghiệp vụ phái sinh từ các nghiệp vụ cho vay có bảo đảm⁴, nhưng repo là một công cụ đã được triển khai từ lâu trên thị trường tài chính các nước. Với tính chất rất linh hoạt của mình, repo được coi là một đòn bẩy về tài chính trên TTCK bởi nó đáp ứng được kỳ vọng của nhiều bên trong quá trình tìm kiếm lợi nhuận trên TTCK.

Về phía nhà đầu tư, repo cổ phiếu cho phép họ không phải bán cổ phiếu với giá thấp khi cần tiền, vẫn có quyền sở hữu đối với số cổ phiếu đã repo, tăng hiệu quả kinh doanh nhờ việc có thêm một khoản tiền do repo cổ phiếu. Trong thời gian chuyển nhượng, nhà đầu tư vẫn được hưởng cổ tức và quyền lợi phát sinh khác từ cổ phiếu (như quyền dự họp đại hội đồng cổ đông, quyền biểu quyết v.v..). So với việc vay cầm cố, với nghiệp vụ repo, nhà đầu tư sẽ có được khoản tiền lớn hơn với lãi suất hấp dẫn hơn. Đó là chưa kể đến việc nếu được repo với giá cao, nhà đầu tư sẽ tận dụng được tối đa nguồn vốn đầu tư đã bỏ ra; và họ còn được các CTCK cung cấp thông tin đầy đủ, chi tiết liên quan đến cổ phiếu mà họ đã repo.

Về phía các CTCK, nghiệp vụ repo cho phép CTCK có quyền kinh doanh chứng khoán đã mua trong suốt thời hạn của hợp đồng⁵, điều này sẽ làm gia tăng lợi nhuận cho chính công ty. Đó là còn chưa kể đến việc, với nghiệp vụ repo, một cách gián tiếp, CTCK đã trở thành một chủ thể cho vay hợp pháp, điều mà trước đây chỉ có ngân hàng và các quỹ tín dụng có được.

Về phía thị trường tiền tệ nói chung, nghiệp vụ repo làm tăng tính thanh khoản cho thị trường và tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư tiếp cận vốn vay từ các CTCK nhờ việc cạnh tranh giữa các công ty này trong nghiệp vụ repo.

Xét cả ở góc độ riêng của bên mua và bên bán cũng như góc độ chung của thị trường tiền tệ, thực hiện nghiệp vụ repo cổ phiếu cho phép cả “ba bên” đều có lợi. Điều này lý giải cho tình hình sôi động của loại hợp đồng này trong thời gian qua.

Tuy nhiên, hợp đồng repo cũng có một số điểm hạn chế đối với cả “ba bên” khiến cơ quan quản lý nhà nước lo ngại và đã phải sử dụng đến biện pháp hành chính để can thiệp bằng hai công văn của UBCKNN như đã nói ở trên.

Hạn chế của hợp đồng repo

9. Thông thường, hoạt động repo sẽ mang lại lợi ích cho các bên nếu thị trường có tính thanh khoản cao. Tuy nhiên, nếu tình hình thị trường ảm đạm như hai năm qua thì hiệu quả kinh doanh qua nghiệp vụ repo của nhà đầu tư cũng giảm sút, khả năng có tiền để mua lại cổ phiếu của mình sẽ khó thực hiện được, điều này đã tác động đến hoạt động của chính CTCK. Tình trạng mất thanh khoản của thị trường đã làm ảnh hưởng tới việc xử lý các hợp đồng repo.

Bên cạnh đó, việc các nhà đầu tư sử dụng nguồn vốn vay được từ repo chứng khoán để rồi lại tiếp tục mua cổ phiếu để “lướt sóng” khiến giá thị trường cổ phiếu bị đẩy lên, dẫn đến việc tăng giá ảo chứ không phải giá cổ phiếu tăng do sự tăng trưởng thực sự của doanh nghiệp. Dưới góc độ này, chính nghiệp vụ repo đã góp phần làm tăng ảo giá cổ phiếu⁶.

Ngoài ra, repo là một hoạt động rất nhạy cảm và rủi ro của nó không chỉ phụ thuộc vào “sức khoẻ” của các doanh nghiệp trong nước, khả năng tài chính của nhà đầu tư hay trình độ quản lý của cơ quan có thẩm quyền, mà nó bị tác động rất lớn từ tình hình kinh tế thế giới. Cuộc khủng hoảng tài chính toàn cầu vừa qua đã khiến nhiều công ty rơi vào tình trạng thua lỗ khiến giá cổ phiếu của nhiều doanh nghiệp giảm mạnh, từ đó, nhiều hợp đồng repo không tất toán được, gây rủi ro không chỉ cho nhà đầu tư mà còn cho bản thân các CTCK.

Tuy có những điểm hạn chế nêu trên, vẫn cần khẳng định, trong bối cảnh nền kinh tế thị trường, hợp đồng repo là loại hợp đồng đem lại cho các bên những lợi ích nhất định. Chính vì lẽ đó mà trong thời gian qua, bên cạnh hình thức repo chứng khoán, thị trường bắt đầu nổi lên hình thức repo trong lĩnh vực đầu tư bất động sản.

Hợp đồng repo bất động sản

10. Dưới danh nghĩa hợp đồng “hứa mua hứa bán”, nhiều công ty kinh doanh bất động sản đã liên kết với một hoặc nhiều ngân hàng thực hiện dịch vụ repo bất động sản. Dịch vụ repo bất động sản thường được chào cho những khách hàng là cá nhân hay doanh nghiệp trước đây thường vay vốn ngân hàng để mua bất động sản và phải trả lãi vay ở mức khá cao.

Với hợp đồng repo bất động sản, khách hàng sau khi bán bất động sản cho công ty để lấy tiền trả nợ trước hạn cho ngân hàng, có thể vay lại với mức lãi suất ưu đãi hơn để rồi trở lại mua bất động sản mà mình đã bán cho công ty. Về phía mình, công ty mua bất động sản của khách hàng đồng thời sẵn sàng bán lại bất động sản này cho khách hàng theo giá đã mua cộng với khoản phí 1% giá trị tài sản và một mức lãi suất nhất định. Tính tất cả các khoản chi phí và lãi phải trả cho công ty, cho ngân hàng, khách hàng vẫn được vay một khoản tiền với lãi suất thấp hơn nhiều so với lãi suất trong hợp đồng vay thông thường. Trong trường hợp người repo bất động sản không giữ lời “hứa mua lại” của mình như thoả thuận, thì công ty bất động sản sẽ mua đứt bất động sản này. Dưới góc độ tài chính, repo bất động sản được coi như một công cụ lưu chuyển dòng vốn linh hoạt, cho phép nhà đầu tư có thêm một “kênh” khác để tiếp cận vốn bên cạnh kênh truyền thống là ngân hàng.

11. Về lợi ích của hợp đồng repo, có lẽ không có nhiều ý kiến trái chiều. Tuy nhiên, do chưa có một khung pháp lý đủ để điều chỉnh quan hệ hợp đồng giữa các bên trong loại hợp đồng này nên những rủi ro của nó cũng là vấn đề đáng quan ngại.

Dưới khía cạnh kỹ thuật, để đảm bảo an toàn cho hợp đồng repo, nghĩa là bảo đảm rằng người bán sẽ phải giữ lời hứa trở lại mua tài sản, khi định giá để ký hợp đồng, công ty bất động sản thường định giá hứa mua khá thấp. Đây chính là điểm ưu việt của hợp đồng repo – trong trường hợp người bán có đủ tiền để quay lại mua lại tài sản. Tuy nhiên, chính nó cũng lại là sự rủi ro trong trường hợp người bán không có đủ điều kiện để mua lại khi hợp đồng repo đáo hạn. Định giá mua thấp cũng có nghĩa là người bán được vay tiền ít. Và nếu việc repo tài sản để vay tiền lại không đủ để cải thiện năng lực tài chính, không có tiền để quay lại mua tài sản, tài sản của nhà đầu tư – khi hết thời hạn repo – sẽ thuộc quyền sở hữu của công ty bất động sản. Nghĩa là, trong trường hợp này, nhà đầu tư đã phải bán tài sản với giá rẻ hơn nhiều so với giá thị trường.

Với những đặc điểm của hợp đồng repo chứng khoán và repo bất động sản như đã phân tích, có thể nhận thấy đây chính là một dạng đặc thù, một “nhánh phái sinh” của hợp đồng chuộc lại tài sản mà pháp luật nhiều nước và pháp luật Việt Nam đã có quy định.

II. HỢP ĐỒNG CHUỘC LẠI TÀI SẢN

Lịch sử của hợp đồng chuộc lại tài sản

12. Hợp đồng chuộc lại tài sản là một chế định đã có từ thời trung đại⁷ trong tập quán thương mại của nhiều nước châu Âu. Trong Bộ luật Dân sự Pháp, các điều luật quy định về hợp đồng chuộc lại phần lớn đều chịu ảnh hưởng từ các quy định của cổ luật và tập quán thương mại của Pháp. Một số điều khoản trong số đó, kể từ lần đầu tiên được pháp điển hoá trong Bộ luật Dân sự Napoléon 1804, đến nay vẫn không hề thay đổi⁸. Pháp luật dân sự của hầu hết các nước theo hệ thống pháp luật lục địa đều có quy định về hợp đồng chuộc lại.

Từ khi mới xuất hiện, hợp đồng chuộc lại – hay còn được gọi là hợp đồng mua bán với điều khoản chuộc lại – được sử dụng như một sự trao đổi tài sản giữa các ngân hàng với những thương nhân trong lĩnh vực thương mại, và khởi thuỷ, nó chỉ được áp dụng đối với các loại tài sản thông thường mà chủ yếu là bất động sản. Đến đầu những năm 90 của thế kỷ XX, bán với điều khoản chuộc lại đã không còn bó hẹp trong phạm vi các tài sản thông thường nữa, mà đã biến thiên và phát triển thành một công cụ tài chính và được coi như một phương thức tiếp cận vốn linh hoạt của các nhà đầu tư. Hiện nay, bán chuộc lại – với sản phẩm phái sinh của nó mang tên repo – đã trở nên thông dụng ở hầu hết các nước, đến mức tất cả các chủ thể kinh doanh, kể cả các cá nhân, đều sử dụng phương thức này.

Bản chất pháp lý của hợp đồng chuộc lại tài sản

13. Trong pháp luật Pháp, hợp đồng chuộc lại tài sản được coi như một loại hợp đồng mua bán có điều kiện và điều kiện đó là người bán được bảo lưu quyền lấy lại tài sản của mình trong một thời hạn nhất định sau khi đã trả cho người mua giá tài sản và các chi phí phát sinh⁹. Điều đó cũng có nghĩa là, hợp đồng mua bán giữa người bán và người mua, khi có điều khoản chuộc lại, là một hợp đồng mà bất cứ lúc nào – trong thời hạn hợp đồng – người bán cũng đều có quyền huỷ bỏ bằng việc chuộc lại tài sản của mình. Và vì vậy, trong hợp đồng này, quyền sở hữu của người mua chỉ có tính chất tạm thời, bởi tư cách sở hữu ấy luôn bị đặt trong tình trạng có thể bị mất bất cứ lúc nào (trong phạm vi thời hạn chuộc) theo ý chí của người bán. Thậm chí, tư cách sở hữu ấy còn bị coi như chưa bao giờ được công nhận, nếu sự kiện chuộc lại xảy ra. Pháp luật của nhiều nước đã quy định rất minh thị về hệ quả này¹⁰.

14. Một điểm cần lưu ý là trong pháp luật Pháp cũng như pháp luật của nhiều nước khác, mục tiêu ban đầu của sự ra đời chế định này không phải nhằm tạo nên một công cụ tiếp cận vốn trên thị trường tài chính (như hiện nay) mà nó được coi như một biện pháp nhằm giúp những người thiếu vốn trong ngắn hạn có tiền để sử dụng khi cánh cửa tiếp cận vốn của họ ở ngân hàng đã bị đóng chặt. Nói cách khác, nó được coi như một trong những biện pháp cuối cùng để “cứu” chủ sở hữu tài sản để phục hồi lại sản xuất kinh doanh, thoát khỏi tình trạng phá sản.

15. Chính từ góc nhìn này mà pháp luật các nước đã nhìn nhận việc bảo lưu quyền lấy lại tài sản như một “quyền được chuộc” chứ không phải như một “nghĩa vụ phải chuộc” của người bán¹¹. Cũng chính từ cách tiếp cận này mà trong pháp luật các nước, điều kiện để huỷ bỏ nghĩa vụ hợp đồng giữa hai bên trong hợp đồng chuộc lại không nằm trong tay người mua mà nằm trong tay người bán. Điều đó có nghĩa là, chỉ trong trường hợp ý chí của người bán không muốn chuộc lại (bao hàm cả nghĩa muốn nhưng không thể chuộc lại), thì tài sản ấy mới trở thành sở hữu thực sự của người mua¹².

16. Quan điểm nghiêng về việc bảo vệ người bán của nhà làm luật trong chế định chuộc lại tài sản rất rõ ràng và nhất quán, thể hiện ở một số quy định sau đây:

- Mặc dù trong hợp đồng chuộc lại có sự chuyển giao quyền sở hữu cho người mua, nhưng, khi sự kiện chuộc lại xảy ra, thì người bán vẫn được coi như chưa bao giờ bị ngắt quãng quyền sở hữu đối với tài sản của họ. Ngược lại, nếu sự kiện chuộc lại xảy ra, thì người mua bị coi như chưa bao giờ là chủ sở hữu tài sản¹³.

- Ngay cả trong trường hợp nếu người mua tài sản, với tư cách chủ sở hữu tạm thời, bán tài sản đó cho một người khác, thì người bán đầu tiên vẫn có quyền chuộc lại vật từ người mua thứ hai,“ngay cả khi quyền chuộc lại đó không được ghi trong hợp đồng thứ hai”¹⁴.

- Quyền chuộc lại tài sản không chỉ được dành cho chính bản thân người bán mà còn được dành cho cả người thừa kế và chủ nợ của người bán¹⁵.

17. Mặc dù mang những tên gọi khác nhau, hợp đồng repo chính là “phiên bản” thoát thai (nhưng có sự biến thiên và phát triển) từ hợp đồng chuộc lại tài sản. Không khó để nhận thấy các đặc thù của hợp đồng repo cũng chính là những đặc điểm thuộc về bản chất của hợp đồng chuộc lại tài sản, đó là: cả hai loại hợp đồng đều được bán với “lời hứa sẽ chuộc lại”, cả hai loại hợp đồng đều có việc chuyển giao nhưng vẫn bảo lưu quyền sở hữu của người bán, và điều khoản quan trọng bắt buộc phải có của cả hai loại hợp đồng là mức giá chuộc lại phải xác định trước ngay trong hợp đồng. Ngoài ra, trong cả hai loại hợp đồng, thời hạn chuộc lại luôn là một điều khoản cơ bản và quan trọng khi hai bên giao kết với nhau¹⁶. Thậm chí, nếu thiếu điều khoản về thời hạn, hợp đồng này sẽ không còn tính chất của một hợp đồng repo hay hợp đồng chuộc lại tài sản nữa.

18. Bên cạnh quan điểm nghiêng hơn về việc bảo vệ quyền lợi của người bán, nhà làm luật cũng có một số quy định bảo vệ quyền lợi của người mua, như: với tư cách là chủ sở hữu tài sản trong thời hạn hợp đồng, người mua có đủ tất cả các quyền đối với tài sản đó như quyền bán, cho thuê, thế chấp tài sản¹⁷, quyền hưởng hoa lợi phát sinh từ tài sản. Một số giao dịch của người mua với người thứ ba trong thời hạn hợp đồng vẫn được bảo vệ, ví dụ, quyền cho thuê tài sản¹⁸, nhưng với điều kiện việc cho thuê đó không làm tổn hại đến lợi ích của người bán¹⁹.

Ý nghĩa thực tiễn của hợp đồng chuộc lại tài sản

19. Trong thực tiễn của các nước, bán với điều khoản chuộc lại được sử dụng đối với những khách hàng sắp lâm vào tình trạng phá sản hoặc khi họ gặp khó khăn đối với việc tiếp cận các khoản cho vay của ngân hàng.

Chế định bán với điều khoản chuộc lại hiện nay, một mặt, được nhìn nhận như một phương thức thông dụng để tái cấu trúc lại những khoản nợ của những công ty lâm vào tình trạng khó khăn về mặt tài chính, nó cho phép chủ thể lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính tránh được việc thanh lý hợp đồng vay đã ký với các ngân hàng bằng cách bán tạm thời bất động sản của mình. Chủ sở hữu bán tài sản để lấy tiền phục hồi sản xuất kinh doanh nhưng bảo lưu khả năng lấy lại tài sản nếu sau đó, vấn đề tài chính của họ đã được cải thiện. Thông thường, số tiền chủ sở hữu tài sản có được khi bán với phương thức chuộc lại lớn hơn nhiều so với việc họ cầm cố hoặc thế chấp chính tài sản đó tại ngân hàng.

Mặt khác, trên thị trường tài chính, chế định này đã biến thiên và phát triển hơn nhiều so với mục tiêu ban đầu của nó để trở thành một công cụ vay hữu hiệu cho phép chủ sở hữu tài sản có được một khoản tiền trong ngắn hạn với lãi suất hấp dẫn mà vẫn không phải từ bỏ vĩnh viễn quyền sở hữu của mình đối với tài sản.

Đối tượng của hợp đồng chuộc lại tài sản

20. Trong pháp luật các nước, đối tượng của hợp đồng chuộc lại có thể là động sản hoặc bất động sản, hoặc cả hai.

Điều khoản về giá trong hợp đồng chuộc lại

21. Điều khoản về giá bán tài sản ban đầu là một trong những điều khoản cơ bản luôn cần phải được thoả thuận ngay trong hợp đồng chuộc lại tài sản. Chính điều khoản về giá bán ban đầu này sẽ là cơ sở để khi hợp đồng đáo hạn hai bên tính toán giá chuộc lại tài sản. Công thức để tính giá chuộc lại cũng cần được thoả thuận ngay trong hợp đồng. Vì hợp đồng mua bán với điều khoản chuộc lại không phải là một hợp đồng mua bán thông thường, nên giá bán tài sản ban đầu và giá chuộc lại tài sản không được xác định trên cơ sở giá thị trường. Pháp luật các nước quy định một công thức có tính nguyên tắc: giá chuộc lại tài sản sẽ bằng giá bán ban đầu cộng với một khoản phí tổn về việc mua bán, chi phí sửa chữa cần thiết và cả chi phí để làm cho tài sản tăng thêm giá trị²⁰. Bên bán ban đầu chỉ có thể được lấy lại tài sản sau khi đã thanh toán hết các khoản này cho bên mua tài sản.

Điều kiện liên quan đến hình thức hợp đồng

22. Để được hưởng quyền chuộc lại tài sản, bên bán phải đưa điều khoản về việc chuộc lại ngay trong hợp đồng bán tài sản. Điều này có nghĩa là sau khi hợp đồng bán (với điều khoản chuộc lại) đã được ký kết, hai bên không thể thoả thuận nữa về việc chuộc lại tài sản. Nói cách khác, mặc dù họ không bị cấm thoả thuận việc này nhưng nếu họ thoả thuận điều này “bên ngoài” hợp đồng mua bán đã giao kết, thì đó không phải là chế định mua bán có điều khoản chuộc lại, mà nó đã trở thành một thoả thuận về việc mua lại tài sản (nó được coi như một hợp đồng “hứa bán” tồn tại độc lập với hợp đồng mua bán đã ký ban đầu).

23. Đối với hợp đồng chuộc lại là bất động sản, pháp luật hầu hết các nước đều bắt buộc hợp đồng chuộc lại phải được đăng ký. Quy định này để công khai thông tin về việc chuộc lại tài sản nhằm bảo vệ lợi ích của người thứ ba khi họ mua tài sản, trong đó có bảo lưu quyền chuộc lại của người bán ban đầu.

Hiệu lực của hợp đồng chuộc lại tài sản

24. Người mua được hưởng tất cả quyền lợi của người chủ sở hữu như tư cách của người bán tài sản đã có. Pháp luật của hầu hết các nước đều cho phép người mua có quyền định đoạt tài sản qua hình thức tặng cho, để lại thừa kế, bán hoặc cho thuê, thế chấp v.v.. Quyền chủ sở hữu của người mua cho phép họ được hưởng hoa lợi phát sinh từ tài sản. Họ có quyền thu hoạch những hoa lợi tự nhiên và cả lợi ích về mặt dân sự do tài sản đó mang lại, mà không phải trả cho người bán ngay cả trong trường hợp người này sau đó chuộc lại tài sản.

Những bất cập trong quy định về hợp đồng chuộc lại của Bộ luật Dân sự 2005

25. Hợp đồng chuộc lại tài sản được quy định tại một điều duy nhất, Điều 462, trong BLDS 2005 của Việt Nam nhưng quy định của nó còn quá sơ sài, không đủ để điều chỉnh những quan hệ mua bán có điều kiện chuộc lại trong thực tiễn. Tuy vậy, Điều 462 BLDS 2005 cũng đã thể hiện được các khía cạnh bản chất nhất của một hợp đồng chuộc lại, đó là: công nhận người bán có quyền lấy lại tài sản, đưa ra một thời hạn cho người bán chuộc lại (tối đa là 01 năm đối với động sản, 05 năm đối với bất động sản) và có quy định về giá chuộc lại tài sản, về việc chịu rủi ro đối với tài sản.

26. Giống như pháp luật các nước, các nhà làm luật Việt Nam cũng nghiêng hơn về việc bảo vệ quyền lợi người bán với quy định: trong thời hạn hợp đồng, bên mua phải chịu rủi ro đối với tài sản²¹. Tuy nhiên, có vẻ như khi soạn thảo điều luật này, các nhà làm luật đã quên mất hoặc có quan điểm chưa rõ ràng khi, một mặt, không công nhận quyền sở hữu của người mua trong thời hạn hợp đồng bằng một quy định cấm rất cứng nhắc phủ nhận hoàn toàn sự thoả thuận của các bên “trong thời hạn chuộc lại, bên mua không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, thế chấp, cầm cố tài sản”.

Mặt khác, các nhà làm luật còn đưa ra một công thức tính giá chuộc lại hoàn toàn không phản ánh đúng bản chất của một hợp đồng chuộc lại, đó là “giá chuộc lại là giá thị trường tại thời điểm và địa điểm chuộc lại”. Có vẻ như ở đây đã có sự lẫn lộn về bản chất và đặc trưng của một hợp đồng mua bán với điều khoản chuộc lại với một hợp đồng mua bán thông thường. Lưu ý rằng, trong số không ít đạo luật mà chúng tôi khảo sát, không một đạo luật nào có công thức tính giá chuộc lại tài sản dựa theo giá thị trường. Bởi nếu tính giá theo phương thức này, cả hai bên đều không tìm thấy lợi ích hoặc tính ưu việt của hợp đồng chuộc lại so với một hợp đồng mua bán thông thường, chính vì vậy, hợp đồng chuộc lại không còn ý nghĩa.

27. Một bất cập khác nữa của chế định hợp đồng chuộc lại tài sản hiện nay đó là vấn đề sở hữu và các hệ quả của hợp đồng chuộc lại chưa được làm rõ trong Điều 462. Trên thực tế, với quy định bên mua phải chịu rủi ro đối với tài sản, có vẻ như nhà làm luật muốn công nhận quyền sở hữu tài sản cho bên mua. Tuy nhiên, với việc cấm bên mua không được thực hiện hầu hết các giao dịch đối với tài sản trong thời hạn hợp đồng (không được bán, cho thuê, thế chấp…), các nhà làm luật đã tự mâu thuẫn với chính quy định nói trên và biến bên mua thành một chủ thể chỉ có quyền “giữ” tài sản thay cho bên bán để chờ hợp đồng đáo hạn.

28. Bên cạnh đó, nếu như pháp luật các nước nhìn nhận quyền chuộc lại tài sản vừa như một quyền đối nhân nhưng cũng có tính chất của một quyền đối vật (nếu người bán ban đầu chết, người thừa kế của họ sẽ nối tiếp được hưởng quyền này), thì trong pháp luật Việt Nam, vấn đề này hoàn toàn chưa được đề cập. Vì hợp đồng chuộc lại có thời hạn tương đối lâu (đối với bất động sản), nên nếu trong trường hợp bên bán hoặc bên mua chết, thì những người thừa kế của các bên sẽ có quyền, nghĩa vụ gì khi xử lý những điều khoản chuộc lại này? Ngoài ra, trong thời hạn hợp đồng, hoa lợi, lợi tức phát sinh cả từ trước và sau khi tài sản được bán, bên bán hay bên mua sẽ được hưởng? Đây cũng là những khoảng trống cần được lấp đầy trong chế định hợp đồng chuộc lại tài sản của pháp luật Việt Nam.

29. Vấn đề công khai thông tin của tài sản được bán với điều kiện chuộc lại cũng chưa được quy định trong pháp luật Việt Nam, vì vậy, dẫn đến nhiều bất cập trong thực tế khiến quyền lợi hợp pháp của người tham gia giao dịch bị ảnh hưởng.

III. SỬA ĐỔI CHẾ ĐỊNH HỢP ĐỒNG CHUỘC LẠI TÀI SẢN TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005

30. Trên cơ sở những phân tích trên, chúng tôi cho rằng, từ sự đòi hỏi khách quan của thị trường trong lĩnh vực đầu tư chứng khoán và bất động sản, cần thiết phải nghiên cứu để sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện chế định về hợp đồng chuộc lại tài sản trong BLDS 2005 vì những lý do cơ bản sau đây:

Thứ nhất, đây là một loại hợp đồng có tính linh hoạt rất cao, đáp ứng yêu cầu của các nhà đầu tư trong nền kinh tế thị trường nên nó có ý nghĩa thực tiễn rất lớn. Quy định tại Điều 462 BLDS 2005 hiện nay mặc dù đã phần nào phản ánh được bản chất của hợp đồng chuộc lại tài sản, nhưng nội dung của Điều 462 còn quá sơ sài, không đủ để điều chỉnh một quan hệ pháp luật sinh động và có tính chất đặc thù như quan hệ mua bán tài sản có điều kiện chuộc lại.

Thứ hai, hợp đồng chuộc lại tài sản là hợp đồng “gốc” trên cơ sở đó phái sinh một nhánh hợp đồng rất phổ biến hiện nay là hợp đồng repo (cả trong lĩnh vực chứng khoán và bất động sản). Trong bối cảnh khuôn khổ pháp lý cho hợp đồng repo trên thị trường tài chính chưa được định hình, việc quy định trong đạo luật “gốc” là BLDS những khía cạnh pháp lý cơ bản (có tính chất phổ biến) của hợp đồng chuộc lại tài sản làm cơ sở để hình thành nên một khung pháp lý đặc thù cho các quy định của hợp đồng repo trong lĩnh vực tài chính, là cần thiết.

Thứ ba, thực tiễn xét xử của Toà án nhân dân tối cao thời gian qua cho thấy, trên thực tế đã phát sinh nhiều tranh chấp liên quan đến hợp đồng chuộc lại trong lĩnh vực bất động sản (dưới tên gọi “hợp đồng cố đất”). Nhưng do thiếu vắng những quy định cụ thể và chưa có sự nhận thức rõ ràng, nhất quán trong quy định pháp luật về vấn đề này, việc xét xử của các toà án gặp nhiều khó khăn, dẫn đến nhiều bản án bị kháng nghị giám đốc thẩm²². Vì vậy, việc bổ sung, sửa đổi, hoàn thiện chế định này không chỉ nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ hợp đồng mà còn tạo điều kiện cho việc áp dụng pháp luật của cơ quan có thẩm quyền.

31. Trong quá trình bổ sung, sửa đổi, hoàn thiện chế định này, một số khía cạnh pháp lý cơ bản sau đây cần được nhận thức rõ ràng và nhất quán:

- Hợp đồng chuộc lại tài sản, từ khởi thuỷ của nó cho đến hiện nay, là một chế định được tạo ra để trước hết bảo vệ quyền sở hữu đối với tài sản của bên bán khi họ lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính. Vì vậy, việc pháp luật nghiêng hơn về việc bảo vệ quyền lợi bên bán trong chế định này là logic và hợp quy luật (đối với việc bảo vệ quyền lợi bên mua, pháp luật dân sự còn nhiều quy định khác). Khi hoàn thiện chế định hợp đồng chuộc lại tài sản, pháp luật Việt Nam cũng nên xuất phát từ cách tiếp cận này.

- Cần làm rõ hệ quả pháp lý của hợp đồng chuộc lại tài sản, trong đó đặc biệt lưu ý hệ quả của việc chuyển dịch quyền sở hữu đối với tài sản. Trong vấn đề này, việc công nhận quyền sở hữu cho bên mua trong thời hạn hợp đồng là hợp lý, thể hiện đúng bản chất của chế định mua bán với điều kiện chuộc lại. Chính vì vậy, cần nghiên cứu để bỏ quy định cấm không cho bên mua được thực hiện các giao dịch bán, cho thuê, thế chấp tài sản trong thời hạn hợp đồng tại Điều 462 khoản 2 BLDS 2005.

- Giá chuộc lại tài sản trong hợp đồng cũng cần được quy định theo hướng dựa trên cơ sở giá bán ban đầu, có tính đến các chi phí mua bán và chi phí sửa chữa, nâng cấp tài sản, không nên quy định công thức tính giá theo thị trường như quy định tại Điều 462 hiện nay, vì việc tính giá chuộc tài sản theo giá thị trường sẽ làm triệt tiêu lợi ích của cả hai bên trong hợp đồng chuộc lại, khiến hình thức này không còn ý nghĩa thực tế.

- Các quy định về điều kiện chủ thể của hợp đồng chuộc lại (quy định về quyền chuộc lại của người thừa kế, của chủ nợ của bên bán, bên mua…) và điều kiện về mặt hình thức (việc đăng ký) cũng cần được quy định minh thị trong điều luật để bảo vệ quyền lợi của các bên liên quan.

- Các quy định liên quan đến hợp đồng repo chứng khoán tuy không thuộc phạm vi điều chỉnh trực tiếp của BLDS nhưng trong quá trình bổ sung, sửa đổi, hoàn thiện chế định này trong BLDS 2005 cũng cần nghiên cứu, xem xét hợp đồng repo chứng khoán một cách hợp lý để có góc nhìn toàn diện, từ đó hình thành nên một khung pháp lý cơ bản làm cơ sở cho việc xây dựng những quy định đặc thù phái sinh từ chế định này trong các đạo luật chuyên ngành.

Chú thích:

(1) Tên tiếng Anh: Repurchase Agreement, hoặc tên đầy đủ là Sale and Reppurchase Agreeme; Tên tiếng Pháp, khi vay mượn từ tiếng Anh cũng là Le Repo, hoặc thuần Pháp hơn là Accord de Rachat.

(2) Ở TTCK Việt Nam hiện nay, người sử dịch vụ này phần lớn là những người ít có nghiệp vụ chuyên môn về tài chính.

(3) Công thức tính giá trong hợp đồng repo: Giá mua lại = giá bán lần 1* (1+ lãi suất repo/365* số ngày thực sự sở hữu chứng khoán).

(4) Xem: Vũ Thùy Chi, Một số vấn đề cơ bản về hợp đồng repo, Nguồn: http://www.vnba.org.vn/index.php? option=com _content&task=view&id=579&Itemid=65

(5) Nguyễn Thị Mỹ Dung, Đại học Ngân hàng TPHCM, Nghiệp vụ repo trên TTCK Việt Nam – Đôi điều bàn luận, Tạp chí Ngân hàng, số 14/2010.

(6) Tham khảo: Nguyễn Thị Mỹ Dung, Bài đã dẫn.

(7)Theo Historique de la vente à réméré ?; http://www.web-libre.org/breves/Vente-remere,18538.html.

(8) Xem: Jean-Louis Falcoz, Définition complète de la vente en réméré;

Nguồn: http://www.venteenremere.com/d%C3%A9finition-du-r%C3%A9m%C3%A9r%C3%A9/

(9)Thérèse Rousseau-Houle, Précis du droit de la vente et du louage; Presses Université Laval, 1986, 471 pages (Chapitre 3: Espèces particulières de ventes, p. 219 et s.).

(10)Ví dụ, Điều 492 Bộ luật Dân sự và thương mại Thái Lan quy định: “Nếu tài sản được chuộc lại trong thời hạn ấn định …, thì quyền sở hữu tài sản coi như chưa bao giờ được trao cho người mua”. Bộ luật Dân sự Sài gòn 1972 cũng quy định: “Trong trường hợp người bán chuộc lại thì việc điển mại bị tiêu trừ, và sự chuyển dịch quyền sở hữu coi như không bao giờ có” (Điều 1071).

(11) Trong Bộ luật Dân sự Pháp, hợp đồng này mang tiêu đề “Quyền chuộc lại vật – De la faculté de rachat”, được quy định trong các Điều từ 1659 – 1673. Trong Bộ luật Dân sự và thương mại Thái Lan, hợp đồng này cũng có tên gọi “Mua bán với quyền chuộc lại” và được quy định tại các Điều từ 491 – 502.

(12) Điều 1662 Bộ luật Dân sự Pháp: “Nếu hết thời hạn quy định mà bên bán không chuộc lại vật, thì bên mua chính thức trở thành chủ sở hữu tài sản”.

(13) Điều 966 Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ: “Khi chuộc lại trong thời hạn đã định, thì việc bán trước bị tiêu, việc chuyển di quyền sở hữu thuộc về việc bán ấy cũng bị tiêu. Người bán coi như thuỷ chung vẫn là sở hữu chủ, và người mua thì coi như không từng có quyền sở hữu bao giờ”. Điều 1071 BLDS Sài Gòn: “Trong trường hợp người bán chuộc lại thì điển mại bị tiêu trừ, và sự chuyển dịch tư hữu coi như không bao giờ có”.

(14) Điều 1664 BLDS Pháp, Điều 963 BLDS Bắc Kỳ, Điều 581 BLDS Nhật Bản.

(15) Điều 961 BLDS Bắc Kỳ.

(16 )Pháp luật các nước quy định thời hạn chuộc lại vật rất khác nhau, ví dụ, thời hạn để bên bán phải chuộc lại vật theo pháp luật Pháp tối đa là 5 năm (Điều 1660 BLDS); theo pháp luật Nhật Bản là 10 năm, nếu trong hợp đồng không ấn định thời hạn thì thời hạn chuộc theo pháp luật tối đa là 5 năm (Điều 580 BLDS); Thái Lan quy định thời hạn 10 năm đối với bất động sản và 3 năm đối với động sản (Điều 494 BLDS).

(17) Điều 1665 BLDS Pháp, Điều 965 BLDS Bắc Kỳ, Điều 1070 BLDS Sài Gòn.

(18) Điều 966 BLDS Bắc Kỳ: “ …những khế ước cho thuê do người mua đã ký nhận, không có sự gian lậu gì, thì vẫn cứ phải thi hành”.

(19) Điều 502 BLDS&TM Thái Lan.

(20) Điều 967 BLDS Bắc Kỳ, Điều 1673 BLDS Pháp.

(21) Điều 462 khoản 2 BLDS 2005.

(22 )Tham khảo: Sỹ Nam, Những vướng mắc trong quá trình giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán tài sản có điều kiện chuộc lại trong BLDS 2005, Tham luận tại Hội thảo tổng kết thi hành BLDS, Bộ Tư pháp, ngày 29/9/2010.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP - TS. NGUYỄN THỊ THU VÂN & TS. TRẦN THỊ THU HÀ – Khoa Tài chính, kế toán, Đại học Hòa Bình

Trích dẫn từ: http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/kinh-te-dan-su/hop-111ong-repo-chung-khoan-va-viec-sua-111oi-che-111inh-hop-111ong-chuoc-lai-tai-san-trong-bo-luat-dan-su-2005