Công văn số 1752/BKH-PC hướng dẫn về thủ tục hành lập doanh nghiệp liên doanh trong trường hợp bên nước ngoài chiếm dưới 49% vốn điều lệ

a) Trường hợp doanh nghiệp dự định thành lập có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài hơn 49% vốn điều lệ thì phải có dự án đầu tư và thực hiện đăng ký đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật về đầu tư. Trong trường hợp này, doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (sau đây gọi tắt là giấy chứng nhận đầu tư);

b) Trường hợp doanh nghiệp dự định thành lập có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ thì việc thành lập doanh nghiệp thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29-8-2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh (sau đây gọi tắt là Nghị định số 88/2006/NĐ-CP). Việc đăng ký đầu tư trong trường hợp này áp dụng theo quy định tương ứng đối với dự án đầu tư trong nước”.

Với quy định trên, nhiều doanh nghiệp có thành viên góp vốn là nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài chiếm dưới 50% vốn điều lệ đã được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp.

Tuy nhiên, ngày 18-3-2009, Bộ Kế hoạch và Đầu tư có Công văn số 1752/BKH-PC gửi UBND các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương; ban quản lý các khu công nghiệp các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương hướng dẫn về thủ tục thành lập doanh nghiệp liên doanh trong trường hợp bên nước ngoài chiếm dưới 49% vốn điều lệ.

Công văn số 1752/ BKH-PC ghi rõ: khoản 1, điều 50 Luật Đầu tư quy định “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đầu tư. Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh” và tại khoản 3, điều 56 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22-9-2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư quy định: “Trường hợp nhà đầu tư góp vốn để đầu tư thì phải làm thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư”.

Theo đó, khi có nhà đầu tư nước ngoài góp vốn với nhà đầu tư Việt Nam thành lập doanh nghiệp liên doanh, trong đó bên nước ngoài chiếm không quá 49% vốn điều lệ thì đề nghị UBND các tỉnh và các ban quản lý yêu cầu nhà đầu tư phải có dự án đầu tư và phải làm thủ tục để được cấp giấy chứng nhận đầu tư.

Tại cuộc tọa đàm về Kết quả rà soát thủ tục hành chính ưu tiên (giai đoạn 1) do Hội đồng tư vấn cải cách thủ tục hành chính thuộc Văn phòng Chính phủ tổ chức tại Hà Nội ngày 20-11-2009, nhiều ý kiến của các luật sư, luật gia, các nhà doanh nghiệp đã đề nghị cần chấm dứt hiệu lực của Công văn số 1752 nêu trên vì những lý do sau:

Thứ nhất, Công văn số 1752 đã công khai xóa bỏ hiệu lực của khoản 3(b) điều 9 Nghị định số 139/2007/NĐ-CP. Việc dẫn chiếu khoản 1 điều 50 Luật Đầu tư và khoản 3, điều 56 Nghị định số 108/NĐ-CP để áp dụng cho trường hợp này là không đúng. Bởi lẽ, Nghị định 108/NĐ-CP ban hành ngày 22-9-2006, Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ban hành ngày 5-9-2007. Như vậy, quy định của văn bản ban hành trước không thể phủ định hiệu lực của văn bản ban hành sau. Với Công văn 1752, Bộ Kế hoạch và Đầu tư sẽ giải thích như thế nào về khoản 3(b) Nghị định số 139/2007/NĐ-CP trong khi chính Bộ Kế hoạch và Đầu tư cũng là cơ quan chủ trì soạn thảo nghị định này?

Thứ hai, công văn 1752 hướng dẫn về thủ tục thành lập doanh nghiệp liên doanh. Khái niệm “doanh nghiệp liên doanh” không tồn tại trong Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư năm 2005 mà chỉ tồn tại trong Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam đã hết hiệu lực. Một văn bản hướng dẫn thủ tục thành lập một loại hình doanh nghiệp không còn tồn tại nữa sao có thể có hiệu lực thi hành?

Thứ ba, Nghị định 139/2007/NĐ-CP đang có hiệu lực thi hành và tạo ra môi trường thông thoáng trong thu hút đầu tư nước ngoài. Song, công văn số 1752 ban hành và chặn đứng dòng vốn đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài vào việc thành lập và nhận chuyển nhượng vốn của các doanh nghiệp nhỏ và vừa. Bởi lẽ, trên thực tế, không phải trường hợp nào việc góp vốn thành lập doanh nghiệp hay nhận chuyển nhượng vốn để trở thành đồng sở hữu của những doanh nghiệp đã thành lập cũng gắn liền với dự án đầu tư. Chẳng hạn, một hoặc một số nhà đầu tư nước ngoài nhận chuyển nhượng vốn trong một công ty TNHH đã thành lập, đang hoạt động và quản lý một khách sạn. Dự án xây dựng khách sạn này chủ doanh nghiệp Việt Nam đã lập và đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt. Vậy, nhà đầu tư phải lập dự án gì?

Thứ tư, công văn dù của bất kỳ cấp nào cũng không phải là văn bản quy phạm pháp luật. Vì vậy, sử dụng công văn để sửa Nghị định của Chính phủ là việc làm trái luật. Hơn nữa, với Công văn 1752, nhà đầu tư nước ngoài sẽ suy nghĩ gì về tình trạng “tiền hậu bất nhất” của hệ thống pháp luật Việt Nam?

Để bảo đảm môi trường kinh doanh thông thoáng, lành mạnh, minh bạch và đúng pháp luật, nhiều ý kiến tại buổi tọa đàm nói trên đã đề nghị Hội đồng tư vấn cải cách thủ tục hành chính, Bộ Kế hoạch và Đầu tư thu hồi Công văn số 1752 nêu trên.

LG. VŨ XUÂN TIỀN – Chủ tịch Hội đồng thành viên Công ty TNHH Tư vấnVFAM