Tuy nhiên, cải cách thủ tục hành chính cũng cần phải nâng cao năng lực giám sát, quản lý của hệ thống cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Cải cách thủ tục hành chính trong lĩnh vực công chứng cũng không nằm ngoài tiêu chí đó.

Trong nhóm thủ tục hành chính cần được ưu tiên rà soát thuộc lĩnh vực quản lý của Bộ Tư pháp, có sáu thủ tục liên quan trực tiếp đến hoạt động công chứng, cụ thể là:

- Thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất – B-BTP-052984-TT.

- Thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất – B-BTP-052986-TT.

- Thủ tục công chứng hợp đồng thuê quyền sử dụng đất – B-BTP-052972-TT.

- Thủ tục công chứng hợp đồng thuê quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất – B-BTP-052975-TT.

- Thủ tục công chứng hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất – B-BTP-052987-TT.

- Thủ tục công chứng hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất – B-BTP-052988-TT.

Sau khi thẩm định sáu thủ tục như đã liệt kê, các chuyên gia đã đưa ra nhiều quan điểm khác nhau, thậm chí trái chiều. Xét một cách tổng thể, hiện có hai quan điểm cải cách thủ tục hành chính khác hẳn nhau liên quan đến hoạt động công chứng các hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê bằng quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất. Quan điểm thứ nhất cho rằng, nên bãi bỏ quy định bắt buộc phải công chứng đối với sáu loại hợp đồng kể trên, chuyển từ hình thức quy định bắt buộc sang hình thức thực hiện theo nhu cầu của các bên tham gia giao kết hợp đồng. Đại diện cho quan điểm thứ nhất chính là ý kiến của Tổ công tác chuyên trách cải cách thủ tục hành chính của Thủ tướng Chính phủ. Quan điểm thứ hai, cũng là quan điểm của Bộ Tư pháp, kiến nghị vẫn giữ nguyên sáu thủ tục hành chính liên quan tới công chứng các loại hợp đồng thế chấp, cho thuê, góp vốn bằng quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất. Để làm rõ hơn cơ sở khoa học của mỗi quan điểm nêu trên, chúng tôi xin phân tích một số khía cạnh của phương án đơn giản hoá thủ tục hành chính trong lĩnh vực công chứng có liên quan tới hợp đồng thế chấp, cho thuê, góp vốn bằng quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất. Cụ thể như sau:

Thứ nhất, quản lý xã hội bằng pháp luật là một yêu cầu vô cùng quan trọng trong quá trình xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa tại nước ta trong giai đoạn hiện nay. Để quản lý các loại hợp đồng, giao dịch quan trọng, Nhà nước sử dụng nhiều công cụ, biện pháp khác nhau và công chứng chính là một trong những thiết chế đó. Với vai trò là công cụ quản lý, công chứng cho ra đời những văn bản có giá trị thi hành, không chỉ đối với các bên giao kết hợp đồng, giao dịch mà còn đối với các bên có liên quan, ngay cả khi đó là một cơ quan nhà nước như cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, cơ quan thuế, cơ quan địa chính… Chính vì vậy, bằng thiết chế công chứng, Nhà nước có thể kiểm tra, giám sát, điều tiết… những hợp đồng, giao dịch cần phải được đặt dưới sự quản lý. Đây chính là lý do giải thích cho việc các nhà làm luật đã quy định một số loại hợp đồng, giao dịch bắt buộc phải được công chứng. Vấn đề quản lý, điều tiết các hợp đồng, giao dịch có liên quan tới bất động sản mà pháp luật quy định phải đăng ký có một vai trò vô cùng quan trọng do lĩnh vực bất động sản không chỉ mang yếu tố kinh tế đơn thuần mà còn có một tầm ảnh hưởng to lớn đối với an sinh xã hội. Như vậy, theo chúng tôi, câu hỏi cần phải giải đáp trước tiên là chúng ta có nhu cầu quản lý các hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê bằng quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất hay không? Câu trả lời ở đây là có. Minh chứng cho nhận định trên là nhiều văn bản quy phạm pháp luật liên quan tới thế chấp, cho thuê, góp vốn bằng quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất đều xác định vai trò của công chứng hay cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc “chứng nhận” những loại hợp đồng kể trên. Theo pháp luật hiện hành, Nhà nước quản lý hợp đồng, giao dịch liên quan tới quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất, bao gồm cả các hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất, chủ yếu bằng hai hệ thống cơ quan là tổ chức hành nghề công chứng và văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Cũng nhất trí với quan điểm cần phải quản lý như trên nhưng tập thể tác giả đề án cải cách thủ tục hành chính lại kiến nghị cho phép người yêu cầu công chứng được quyền chủ động lựa chọn sử dụng hay không sử dụng dịch vụ công chứng và chỉ giữ lại yêu cầu bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm mà thôi. Chúng tôi không nhất trí với đề xuất này. Xét về mặt bản chất, quản lý là yêu cầu nội tại của cá nhân, cơ quan nhà nước có thẩm quyền chứ không xuất phát từ ý chí chủ quan của đối tượng chịu sự quản lý. Do đó, giao cho cá nhân, tổ chức quyền chủ động lựa chọn có sử dụng dịch vụ công chứng hay không tỏ ra chưa phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của khoa học quản lý. Mặt khác, chúng ta cần cân nhắc tới hoàn cảnh cụ thể của Việt Nam khi dự định bãi bỏ vai trò của công chứng đối với những loại hợp đồng, giao dịch tối quan trọng như vậy, nhất là khi ý thức chấp hành pháp luật của một bộ phận người dân chưa cao; hệ thống pháp luật còn chưa đầy đủ, thiếu đồng bộ; khả năng “hậu kiểm” của cơ quan chức năng cần phải tiếp tục được kiện toàn; tầm quan trọng của quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất trong đời sống, xã hội Việt Nam là rất lớn. Vì thế, mọi vấn đề xoay quanh quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất không chỉ có giá trị lớn về mặt kinh tế mà còn rất phức tạp, liên quan tới nhiều quy định khác nhau của pháp luật. Trên thực tế, giải quyết tranh chấp có đối tượng là quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất chưa bao giờ là công việc đơn giản, thường tốn nhiều thời gian, tiền bạc, công sức mà nhiều khi vẫn không đạt được hiệu quả như mong đợi. Chính vì vậy, chúng ta nên khẳng định công chứng là thủ tục bắt buộc khi giao kết các hợp đồng, giao dịch có đối tượng là quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất. Bản thân yêu cầu quản lý đã mang tính chất áp đặt nên chúng ta không nên trông đợi quá nhiều vào sự tự giác của người yêu cầu công chứng. Cho phép người yêu cầu công chứng có quyền lựa chọn sử dụng dịch vụ công chứng hay không sẽ làm cho việc áp dụng pháp luật không được thống nhất, khó phân định trách nhiệm giữa các cơ quan hữu quan khi xảy ra tranh chấp.

Bên cạnh đó, chúng ta còn phải khẳng định sự khác biệt giữa vai trò của công chứng với vai trò của đăng ký giao dịch bảo đảm. Có quan điểm cho rằng về bản chất pháp lý, hành vi công chứng và hành vi đăng ký giao dịch bảo đảm có nhiều điểm trùng khít lên nhau và có thể thay thế cho nhau. Minh chứng cho nhận định kể trên là nội dung Điều 323 Bộ luật Dân sự ngày 14/6/2005 và Điều 2 Luật Công chứng ngày 29/11/2006. Theo nội dung của hai điều luật kể trên, công chứng và giao dịch bảo đảm có những điểm tương đồng như: (i) về bản chất, cả hai đều là những hợp đồng, giao dịch trong lĩnh vực dân sự, kinh tế, thương mại…; cả hai đều được thực hiện theo quy định của pháp luật hay theo sự thoả thuận của các bên; dù ở các cấp độ khác nhau, giác độ không giống nhau nhưng cả hai giao dịch kể trên đều có sự hiện diện của quyền lực nhà nước (xem Khoản 3, Điều 323, Bộ luật Dân sự ngày 14/6/2005 và Điều 6, Luật Công chứng ngày 29/11/2006).

Lập luận trên không phải không có cơ sở, nhưng rõ ràng chưa đầy đủ. Về bản chất pháp lý, công chứng là hành vi có chủ định của công chứng viên nhằm xác định “tính xác thực, tính hợp pháp” của hợp đồng, giao dịch do các bên giao kết (xem Điều 2 Luật Công chứng ngày 29/11/2006). Trong khi đó, thủ tục đăng ký giao dịch đảm bảo nhằm minh bạch hoá, công khai hoá thông tin (xem Điều 3 Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm) và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm (xem Điều 6 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm). Nhìn một cách khái quát, nếu như hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất là tiền đề để văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất tiến hành đăng ký giao dịch bảo đảm thì việc đăng ký giao dịch bảo đảm lại là cơ sở xác định thời điểm có hiệu lực của các loại hợp đồng kể trên. Như vậy, mặc dù không có cùng một bản chất pháp lý nhưng hành vi công chứng và hành vi đăng ký giao dịch bảo đảm lại có một mối quan hệ hữu cơ, gắn bó mật thiết với nhau. Do nhằm vào những mục tiêu riêng biệt nên mỗi hành vi sẽ có một vai trò nhất định khi xảy ra tranh chấp liên quan tới hợp đồng, giao dịch công chứng đã đăng ký giao dịch bảo đảm. Theo chúng tôi, kiến nghị bỏ đi bất kỳ thủ tục nào trong số hai thủ tục trên ở điều kiện hiện nay là chưa phù hợp và chúng ta cần phải có thêm những nghiên cứu khoa học cơ bản, toàn diện hơn về vấn đề này trước khi đưa ra quyết định.

Thứ hai, ngay cả những kiến nghị cho rằng không nên quy định công chứng là thủ tục bắt buộc đối với một số loại, dạng hợp đồng, giao dịch có đối tượng là bất động sản vẫn chủ trương phải có một hệ thống cơ quan xác định “tính xác thực, tính hợp pháp” của những hợp đồng, giao dịch nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, ngăn ngừa vi phạm pháp luật, tạo lập cơ sở pháp lý đáng tin cậy để cơ quan có thẩm quyền giải quyết khi xảy ra tranh chấp. Điểm mới trong ý kiến loại bỏ quy định bắt buộc phải công chứng về bản chất không phải là rút gọn (giảm thiểu) số lượng thủ tục, trình tự thực hiện… mà chỉ là việc chuyển giao chức năng xác định “tính xác thực, tính hợp pháp” từ hệ thống tổ chức hành nghề công chứng sang cho hệ thống văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Không thể phủ nhận là cá nhân, tổ chức sẽ thuận lợi hơn khi chỉ phải tới một nơi duy nhất khi tiến hành giao kết hợp đồng, giao dịch có liên quan tới bất động sản mà theo quy định của pháp luật cần phải đăng ký. Tuy nhiên phương án đưa ra đã bộc lộ một số bất cập như sau:

- Hiện nay, chúng ta đang chủ trương “xã hội hoá” hoạt động công chứng, xây dựng hệ thống tổ chức hành nghề công chứng nằm ngoài Nhà nước. Theo chủ trương trên, Nhà nước sẽ không tiếp tục “bao cấp” cho hoạt động công chứng, giảm bớt quy mô, số lượng tổ chức hành nghề công chứng của Nhà nước, tinh giản bộ máy cán bộ, nhân viên hưởng lương từ ngân sách nhà nước… Điều này có nghĩa, khi sử dụng dịch vụ công chứng, cá nhân, tổ chức có nhu cầu sẽ phải tự thanh toán mọi khoản chi phí có liên quan theo nguyên tắc: ai sử dụng nhiều thì phải thanh toán nhiều, ai sử dụng ít chỉ phải thanh toán ít, ai không sử dụng sẽ không phải trả khoản chi phí đó. Đây là một chủ trương hoàn toàn đúng đắn, phù hợp với tiến trình cải cách thủ tục hành chính cũng như thông lệ quốc tế. Do đó, nếu chúng ta chuyển toàn bộ chức năng của hệ thống tổ chức hành nghề công chứng sang cho hệ thống văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện sẽ làm tăng khối lượng công việc và từ đó làm tăng số lượng nhân viên, làm “phình to” bộ máy của hệ thống cơ quan này, đi ngược lại chủ trương tinh giản bộ máy cơ quan hành chính nhà nước. Và tất nhiên, do làm thay chức năng công chứng một cách kiêm nhiệm, lại không được đào tạo một cách bài bản, cán bộ, nhân viên của hệ thống văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất khó mà đảm đương được khối lượng công việc thuộc lĩnh vực chuyên môn công chứng.

- Một đối tượng có đầy đủ kiến thức pháp lý không thua kém công chứng viên chính là đội ngũ cán bộ pháp chế của ngân hàng hoặc tổ chức kinh tế, xã hội – nghề nghiệp cũng hoàn toàn có đủ năng lực để xác định “tính xác thực, tính hợp pháp” của hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất mà ngân hàng hoặc tổ chức kinh tế, xã hội – nghề nghiệp là một bên tham gia giao kết. Tuy nhiên, đội ngũ cán bộ pháp chế cũng không thể làm thay chức năng của hệ thống tổ chức hành nghề công chứng bởi một số lý do dưới đây:

+ Đội ngũ cán bộ pháp chế của ngân hàng hoặc tổ chức kinh tế, xã hội – nghề nghiệp khi tác nghiệp luôn có xu hướng bảo vệ lợi ích của bản thân cơ quan nơi mình đang làm việc. Điều này có nghĩa khi xác định điều khoản, điều kiện của hợp đồng, giao dịch, đội ngũ cán bộ pháp chế sẽ cố gắng đẩy mọi rủi ro cho đối tác nhằm tối đa hoá lợi ích của ngân hàng hoặc tổ chức kinh tế, xã hội – nghề nghiệp. Chính vì vậy, điều khoản, điều kiện của hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất do đội ngũ cán bộ pháp chế ngân hàng hoặc tổ chức kinh tế, xã hội – nghề nghiệp soạn thảo khó có thể đảm bảo được nguyên tắc bình đẳng, một nguyên tắc mang tính nền móng cho việc giao kết hợp đồng, giao dịch.

+ Bản thân pháp chế là một bộ phận của ngân hàng hoặc tổ chức kinh tế, xã hội – nghề nghiệp nên phải chịu sự chỉ đạo trực tiếp của lãnh đạo các đơn vị nêu trên. Với sức ép về doanh thu, lợi nhuận… nguyên tắc chỉ tuân thủ theo hiến pháp và pháp luật khi tiến hành xác định “tính xác thực, tính hợp pháp” của hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất, một nguyên tắc rất quan trọng trong hoạt động công chứng, sẽ khó có thể được duy trì khi chức năng công chứng bị chuyển giao cho đội ngũ cán bộ pháp chế. Đó là chưa kể đến bộ phận pháp chế của ngân hàng hoặc tổ chức kinh tế, xã hội – nghề nghiệp không thể vươn tới từng chi nhánh, từng phòng giao dịch, từng văn phòng đại diện… Chính vì vậy, những hợp đồng, giao dịch do chi nhánh, phòng giao dịch, văn phòng đại diện đứng ra giao kết theo uỷ quyền sẽ khó có thể tuân thủ các quy định của pháp luật.

+ Với tư cách là một công chức, viên chức hay người thi hành công vụ, công chứng viên có trách nhiệm bảo vệ quyền và lợi ích của cộng đồng, của Nhà nước; với tư cách là một chuyên gia pháp lý, công chứng viên sẽ tiến hành tư vấn, hướng dẫn pháp luật cho các bên tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch khi được yêu cầu; với tư cách là người làm chứng “ngay thẳng, trung thực”, công chứng viên còn là một nhân chứng đáng tin cậy khi xảy ra tranh chấp; với tư cách là nhà cung cấp dịch vụ công chứng, công chứng viên sẽ tạo điều kiện thuận lợi tối đa cho các bên tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch với vai trò là khách hàng của mình. Đây là những điều mà đội ngũ cán bộ pháp chế của ngân hàng hoặc tổ chức kinh tế, xã hội – nghề nghiệp không thể đáp ứng được.

Thứ ba, có một điều không thể phủ nhận là việc xác minh đối tượng của hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất, cũng như giấy tờ chứng minh quyền sử dụng và/hoặc sở hữu tại hệ thống văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất tỏ ra thuận lợi và đạt hiệu quả cao hơn rất nhiều khi xác định những yếu tố kể trên tại hệ thống tổ chức hành nghề công chứng. Tuy nhiên, cơ sở dữ liệu của hệ thống văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất lại chỉ giới hạn trong phạm vi các hợp đồng, giao dịch mà pháp luật quy định bắt buộc phải đăng ký. Trong khi đó, cơ sở dữ liệu của hệ thống tổ chức hành nghề công chứng lại rất đầy đủ, bao gồm cả hợp đồng, giao dịch phải đăng ký lẫn hợp đồng, giao dịch không phải đăng ký. Về mặt nguyên tắc, hệ thống văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất được xây dựng để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản đ��m bảo cũng như nhằm minh bạch, công khai hoá thông tin liên quan tới quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất. Trong khi đó nguyên tắc hành nghề công chứng lại yêu cầu công chứng viên phải bảo mật thông tin liên quan tới hoạt động công chứng. Chính vì vậy, vấn đề chúng ta nên quan tâm ở đây là xây dựng quy chế chia sẻ thông tin từ hệ thống văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất sang hệ thống tổ chức hành nghề công chứng. Điều này cũng hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc hoạt động cũng như chức năng của mỗi hệ thống cơ quan kể trên.

Một trong những lý do đưa ra để bãi bỏ thủ tục công chứng bắt buộc đối với các hợp đồng, giao dịch được liệt kê ở trên là tầm quan trọng của những loại hợp đồng, giao dịch này. Nói theo cách khác, do hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất không làm chuyển dịch quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất nên yêu cầu bắt buộc phải công chứng giống như những dạng, loại hợp đồng làm chuyển dịch quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất là không cần thiết. Bên cạnh đó, luận điểm này cũng cho rằng tổ chức hành nghề công chứng không có đủ điều kiện để nhận biết được tính hợp pháp của quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất do không có dữ liệu gì về tình trạng thực tế, tình trạng pháp lý của quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất. Rõ ràng, lập luận trên hoàn toàn tỏ ra thiếu sức thuyết phục. Bất kỳ hệ thống cơ quan nào, văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất hay tổ chức hành nghề công chứng khi xác định tình trạng pháp lý của quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất đều phải căn cứ vào những giấy tờ hợp pháp do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành. Theo đánh giá của chúng tôi, mức độ phức tạp và tầm quan trọng của hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất không hề thua kém so với hợp đồng tặng cho, chuyển nhượng, chuyển đổi… quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất. Bởi lẽ việc thực hiện quyền, nghĩa vụ trong giao dịch bảo đảm tuy không làm chuyển dịch quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất nhưng thời gian thực hiện quyền, nghĩa vụ của các bên thường bị kéo dài, nguy cơ xảy ra tranh chấp là rất lớn. Và trong trường hợp phải xử lý tài sản bảo đảm theo quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Nghị định số 05/2005/NĐ-CP ngày 18/1/2005 của Chính phủ về bán đấu giá tài sản, hậu quả pháp lý cũng là chuyển dịch quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất. Đặc biệt do bên chuyển nhượng tài sản trong trường hợp kể trên có thể không phải là bản thân chủ sử dụng và/hoặc sở hữu quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất nên tính chất phức tạp của dạng hợp đồng này lại tăng lên gấp bội. Đó là chưa kể hợp đồng góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất theo quy định tại Điều 29 Luật Doanh nghiệp ngày 29/11/2005, quyền sử dụng đất hoàn toàn cũng có thể bị chuyển dịch từ bên góp vốn sang bên nhận góp vốn.

Thứ ba, theo tính toán, khi bãi bỏ thủ tục công chứng bắt buộc đối với hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất, mỗi năm chúng ta sẽ tiết kiệm được 651.185.857.901 đồng. Đây quả thật là một con số vô cùng ấn tượng. Đó là còn chưa kể đến các ngân hàng, tổ chức kinh tế, xã hội – nghề nghiệp, người dân… không phải mất thời gian chờ đợi, đi lại… để công chứng. Với vai trò xác định, đảm bảo “tính xác thực, tính hợp pháp” của hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất, công chứng viên sẽ giảm thiểu tranh chấp liên quan tới những loại hợp đồng này. Thậm chí, khi xảy ra tranh chấp, cơ quan hữu quan cũng không mất nhiều thời gian, tiền bạc, công sức để tìm ra sự thật khách quan bởi những thông tin cần thiết, đáng tin cậy đã được thể hiện trong nội dung văn bản công chứng (xem Điều 6 Luật Công chứng ngày 29/11/2006). Câu hỏi đặt ra là, chúng ta sẽ mất bao nhiêu kinh phí cho các cơ quan hữu quan như điều tra, kiểm sát, xét xử… để giải quyết tranh chấp liên quan tới hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê quy��n sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất? Chắc chắn đây là một con số không hề nhỏ. Đặc biệt, thời gian để giải quyết tranh chấp kiểu này sẽ kéo dài hơn rất nhiều so với thời gian dành cho công việc công chứng (xem “Thời hạn công chứng” được quy định tại Điều 38 Luật Công chứng ngày 29/11/2006). Không những thế, vấn đề giải quyết khiếu nại, tố cáo, tranh chấp… liên quan tới hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất không được giải quyết dứt điểm còn làm mất ổn định an ninh xã hội, dễ bị các thế lực thù địch lợi dụng

Một vấn đề nữa mà chúng tôi muốn đề cập tới là phí công chứng. Hiện nay, phí công chứng được thu theo quy định của Thông tư Liên tịch số 91/2008/TTLT-BTC-BTP ngày 17/10/2008 của Bộ Tài chính – Bộ Tư pháp hướng dẫn về mức thu, chế độ thu, nộp, quản lý và sử dụng phí công chứng với nguyên tắc tính phí công chứng luỹ tiến theo giá trị tài sản hoặc giá cả của giao dịch. Có quan điểm cho rằng, cách tính phí công chứng như hiện nay là không hợp lý do không phù hợp với điều kiện thực tế của hoạt động công chứng, giá trị tài sản không phản ánh mức độ phức tạp của hồ sơ công chứng. Kiến nghị trên không phải là không có cơ sở nhưng hoàn toàn không phù hợp với bản chất của chế định công chứng Việt Nam hiện nay cũng như quyền và nghĩa vụ của công chứng viên được quy định tại Luật Công chứng ngày 29/11/2006. Các luật gia nghiên cứu chế định công chứng chia công chứng thành hai trường phái là trường phái công chứng nội dung và trường phái công chứng hình thức. Về bản chất, tại trường phái công chứng hình thức, công chứng viên chỉ có nghĩa vụ chứng nhận người yêu cầu công chứng chính là cá nhân đã ký vào văn bản công chứng trong trạng thái tinh thần minh mẫn, tỉnh táo cũng như ý thức được đầy đủ quyền và nghĩa vụ dân sự của bản thân khi lập và ký vào văn bản, tài liệu đó. Điều này có nghĩa, công chứng viên không phải chịu bất kỳ trách nhiệm pháp lý nào liên quan tới nội dung văn bản công chứng. Chính vì vậy, tại những quốc gia theo trường phái công chứng hình thức, cho dù người yêu cầu công chứng có lập và ký bất cứ văn bản, tài liệu nào thì công chứng viên cũng chỉ được thu cùng một mức phí công chứng. Đặc biệt, do thao tác và bản chất hành vi công chứng theo trường phái công chứng hình thức được đánh giá là đơn giản nên mức phí công chứng được quy định tương đối thấp. Tuy nhiên, tại các quốc gia theo trường phái công chứng nội dung, nghĩa vụ của công chứng viên lại trở nên nặng nề hơn rất nhiều. Ngoài việc phải đảm bảo chữ ký của người yêu cầu công chứng trên văn bản công chứng như những đồng nghiệp hành nghề tại các quốc gia theo trường phái công chứng hình thức, công chứng viên tại những nước theo trường phái công chứng nội dung (trong đó có Việt Nam) còn phải chịu trách nhiệm về “tính xác thực, tính hợp pháp” của nội dung hợp đồng, giao dịch mà các bên tham gia giao kết. Chính yêu cầu trên đã làm cho công việc công chứng trở nên phức tạp hơn rất nhiều, trách nhiệm của công chứng viên vì thế cũng nặng nề thêm bội phần. Thêm vào đó, công chứng viên hành nghề tại các quốc gia theo trường phái công chứng nội dung còn phải mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp và có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại cho người yêu cầu công chứng. Quy định trên cũng được áp dụng cho các công chứng viên của Việt Nam (xem Khoản 3 Điều 3 và Khoản 7 Điều 32, Luật Công chứng ngày 29/11/2006). Dĩ nhiên, đối với những hợp đồng, giao dịch có giá trị lớn, độ rủi ro và mức bồi thường thiệt hại (nếu có) cũng càng lớn. Vì những lẽ trên, thu phí công chứng luỹ tiến theo giá trị tài sản hay giá cả giao dịch là hoàn toàn hợp lý. Bên cạnh đó, tính phí công chứng theo mức độ phức tạp của hợp đồng, giao dịch cũng gặp rất nhiều khó khăn do không có tiêu chí chuẩn để xác định đâu là một giao dịch khó và đâu là một giao dịch không khó. Chẳng hạn, cùng là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nhưng có trường hợp sẽ trở nên phức tạp hơn rất nhiều nếu một trong số bên thế chấp là người đang thi hành án phạt tù, vị thành niên, bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự…

Đến đây có thể khẳng định rằng, vai trò của công chứng đối với hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất là hoàn toàn cần thiết và hữu ích. Tuy nhiên, để tạo điều kiện thuận lợi hơn nữa cho cá nhân, tổ chức khi sử dụng hình thức dịch vụ pháp lý đặc biệt này, chúng ta cần khẩn trương thực hiện một số công việc sau đây:

Thứ nhất, trở lại với trình tự, thủ tục hiện hành, để hoàn tất một giao dịch bảo đảm, các bên giao kết hợp đồng, giao dịch phải cung cấp toàn bộ giấy tờ, tài liệu theo quy định của pháp luật để phục vụ cho hành vi công chứng hợp đồng, giao dịch đó trước khi tiến hành đăng ký giao dịch bảo đảm. Như vậy, có thể khẳng định rằng mọi thông tin, thoả thuận chứa đựng trong hợp đồng, giao dịch đã được công chứng không chỉ phù hợp với ý chí chủ quan của người yêu cầu công chứng mà còn được chứng minh bởi những giấy tờ, tài liệu hợp pháp và đã được kiểm tra bởi công chứng viên. Do đó, kiểm tra lại nội dung hợp đồng, giao dịch đã công chứng của cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm trong mọi trường hợp là điều hoàn toàn không cần thiết. Để tiết kiệm thời gian, tiền bạc cho công dân, tổ chức, chúng ta phải gấp rút xây dựng quy trình phối hợp giữa hệ thống tổ chức hành nghề công chứng và hệ thống văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất theo hướng hệ thống cơ quan sau (văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất) “thừa hưởng thành quả” xác minh của hệ thống cơ quan trước (tổ chức hành nghề công chứng). Mặt khác, về bản chất cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm nói chung cũng như văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất nói riêng không phải chịu trách nhiệm về nội dung của giao dịch bảo đảm được đăng ký (xem Điều 3 Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm). Điều này có nghĩa văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất tiến hành đăng ký theo nội dung đơn yêu cầu đăng ký và các thông tin, dữ liệu thể hiện trong hợp đồng công chứng sẽ được đương nhiên thừa nhận. Thực tế cho thấy, nhiều văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất đã làm thay công việc của tổ chức hành nghề công chứng. Nói một cách khác, mặc dù tổ chức hành nghề công chứng đã kiểm tra toàn bộ thông tin có liên quan đến hợp đồng, giao dịch, đề nghị người yêu cầu công chứng xuất trình đầy đủ giấy tờ, tài liệu hợp pháp để chứng minh… nhưng văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất vẫn thực hiện lại phần công việc trên. Chính điều này làm cho thời gian đăng ký giao dịch bảo đảm thường bị kéo dài, người dân phải đi lại nhiều lần rất không thuận tiện. Do đó, chúng ta cần phân định rõ ràng trách nhiệm giữa tổ chức hành nghề công chứng và văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất theo phương châm ai làm sai thì người đó phải hoàn toàn chịu trách nhiệm. Khi công dân, tổ chức đã xuất trình hợp đồng bảo đảm đã được công chứng thì văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất có nghĩa vụ phải đăng ký theo đúng những thông tin được thể hiện trên văn bản công chứng trong thời hạn mà pháp luật quy định (xem Điều 14 và Điều 15 Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm).

Thứ hai, áp dụng thành tựu khoa học, công nghệ hiện đại nhằm rút ngắn thời gian thực hiện công chứng cũng như đăng ký giao dịch bảo đảm. Nói cụ thể hơn, một số công đoạn của hành vi công chứng hay đăng ký giao dịch bảo đảm nên được thực hiện theo phương pháp trực tuyến, qua mạng (internet). Đối với hành vi đăng ký giao dịch bảo đảm, yêu cầu này tỏ ra hoàn toàn phù hợp với quy định của pháp luật. Minh chứng cho nhận định trên chính là quy định về phương thức tiến hành đăng ký giao dịch bảo đảm được ghi nhận tại Khoản 2 Điều 10, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm, theo đó “Người yêu cầu đăng ký có thể nộp đơn trực tiếp tại cơ quan đăng ký hoặc gửi đơn qua đường bưu điện, qua các phương tiện thông tin liên lạc khác đến cơ quan đăng ký”. Và cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có trách nhiệm cung cấp giấy chứng nhận đăng ký giao dịch bảo đảm cho người yêu cầu đăng ký trong thời hạn là 3 ngày (xem Điều 15 Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm). Tuy nhiên, do đối tượng được đăng ký ở đây là quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất nên ngoài những quy định mang tính “định khung” như đã liệt kê ở trên, văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất còn phải tuân thủ các điều luật có liên quan tại Luật Đất đai ngày 26/11/2003 và Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai. Cụ thể, Điều 128 Luật Đất đai ngày 26/11/2003 quy định “Trình tự, thủ tục đăng ký cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất”; Điều 130 Luật Đất đai ngày 26/11/2003 quy định “Trình tự, thủ tục đăng ký, xoá đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp, đã bảo lãnh để thu hồi nợ”; Điều 131 Luật Đất đai ngày 26/11/2003 quy định “Trình tự, thủ tục đăng ký, xoá đăng ký góp vốn bằng quyền sử dụng đất và xử lý quyền sử dụng đất khi chấm dứt việc góp vốn”. Cụ thể hoá các điều luật trên, các Điều 149, 150, 153, 154, 155, 156 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai hướng dẫn chi tiết việc đăng ký và xoá đăng ký thế chấp, bảo lãnh, góp vốn, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất. Căn cứ vào nội dung các điều luật kể trên, chúng tôi thấy quy định về trình tự đăng ký và xoá đăng ký giao dịch bảo đảm được quy định tại Luật Đất đai ngày 26/11/2003 và Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai lại không hoàn toàn phù hợp với quy định về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm tại Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. Cụ thể là:

- Người yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ có thể nộp hồ sơ bằng văn bản tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.

- Thời hạn đăng ký hoặc xóa đăng ký bị kéo dài hơn, thông thường là 5 ngày trong khi một số trường hợp có thể lên tới 8 ngày.

- Ngoài hợp đồng đã được công chứng, người yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm còn phải nộp thêm một số giấy tờ khác (ví dụ như giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, hợp đồng uỷ quyền, giấy xác nhận tình trạng hôn nhân…)

Trong lĩnh vực công chứng cũng diễn ra tình trạng tương tự. Các điều luật tại Mục 1, Chương IV, Luật Công chứng ngày 29/11/2006 về “Thủ tục chung về công chứng hợp đồng, giao dịch” đã khẳng định cho nhận xét trên. Hiện nay, rất nhiều công chứng viên, căn cứ nội dung Điều 35 Luật Công chứng ngày 29/11/2006, cho rằng khi đề nghị công chứng hợp đồng, giao dịch, bao gồm cả hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất, người yêu cầu công chứng phải tới trụ sở tổ chức hành nghề công chứng để trực tiếp nộp giấy tờ, hồ sơ bằng văn bản. Do đó các hình thức nộp “hồ sơ yêu cầu công chứng” khác như qua đường bưu điện, fax, email… đều không được chấp nhận. Tuy nhiên nếu viện dẫn nội dung Khoản 1 Điều 124 Bộ luật Dân sự ngày 14/6/2005 thì người yêu cầu công chứng hoàn toàn có thể nộp hồ sơ yêu cầu công chứng thông qua nhiều hình thức khác, bao gồm cả phương tiện điện tử mà không cần trực tiếp xuất hiện tại trụ sở tổ chức hành nghề công chứng. Do đa số người yêu cầu công chứng không được đào tạo, trang bị những kiến thức pháp lý cơ bản nên trong một vài trường hợp, người yêu cầu công chứng phải đi lại nhiều lần tới trụ sở tổ chức hành nghề công chứng mới hoàn tất được hồ sơ yêu cầu công chứng theo chỉ dẫn của công chứng viên. Việc này không những gây lãng phí thời gian, tiền bạc mà còn tạo tâm lý ức chế, căng thẳng, bức xúc không đáng có cho người yêu cầu công chứng. Chính vì do một vài quy định của pháp luật có liên quan còn chưa thống nhất dẫn tới nhiều cách hiểu, cách thực hiện khác nhau nên chúng tôi kiến nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần ban hành những quy định cụ thể, chi tiết nhằm tạo điều kiện thuận lợi tối đa cho người yêu cầu công chứng.

Công chứng đã và đang đóng một vai trò vô cùng quan trọng trong việc đảm bảo an toàn pháp lý cho những hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất. Cùng với hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm của hệ thống văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất, hoạt động công chứng cũng góp phần không nhỏ không những trong việc phòng ngừa xảy ra tranh chấp mà còn tạo lập, lưu giữ và cung cấp nguồn chứng cứ đáng tin cậy cho hệ thống cơ quan tài phán khi giải quyết tranh chấp nếu xảy ra. Cải cách, đơn giản hoá thủ tục hành chính không chỉ đơn thuần là việc giảm bớt số lượng thủ tục hành chính một cách cơ học. Vấn đề đặt ra ở đây là chúng ta cần xác định vai trò, chức năng của thủ tục hành chính trong quản lý, so sánh chi phí dành cho thủ tục hành chính với lợi ích mà nó mang lại. Từ quan điểm nêu trên, chúng tôi cho rằng việc giữ lại yêu cầu bắt buộc công chứng đối với hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất trong giai đoạn hiện nay là cần thiết. Bên cạnh đó, chúng tôi kiến nghị hai biện pháp nhằm cải tiến cách thức thực hiện công chứng cũng như đăng ký giao dịch bảo đảm đối với hợp đồng thế chấp, góp vốn, cho thuê quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất nhằm tạo điều kiện thuận lợi tối đa cho người yêu cầu công chứng, giảm thiểu thời gian, tiền bạc dành cho hoạt động bổ trợ tư pháp này.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ - TUẤN ĐẠO THANH – Phòng Công chứng số 3 Hà Nội

Trích dẫn từ: http://www.nclp.org.vn/chinh_sach/may-binh-luan-ve-111e-an-cai-cach-thu-tuc-hanh-chinh-trong-linh-vuc-cong-chung

(SUNLAW FIRM: Bài viết được đăng tải nhằm mục đích giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật và chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước không nhằm mục đích thương mại. Thông tin nêu trên chỉ có giá trị tham khảo và có thể một số thông tin pháp lý đã hết hiệu lực tại thời điểm  hiện tại vì vậy Quý khách khi đọc thông tin này cần tham khảo ý kiến luật sư, chuyên gia tư vấn trước khi áp dụng vào thực tế.)

--------------------------------------------------------------------------------
Quý khách có nhu cầu tư vấn pháp luật, Hãy liên hệ trực tiếp với Chúng tôi để được tư vấn :
CÔNG TY TNHH TƯ VẤN LUẬT SUNLAW (SUN LAW FIRM)

TỔNG ĐÀI TƯ VẤN PHÁP LUẬT MIỄN PHÍ (24h/7):19006816
Gửi câu hỏi trực tiếp qua Email: contact@sunlaw.com.vn
Tham khảo thông tin pháp lý website : http://www.sunlaw.com.vn 
Copyright © SUNLAW FIRM 2009
--------------------------------------------------------------------------------