Nguyên tắc cân bằng - hợp lý (proportionality) là một nguyên tắc cơ bản trong hệ thống các nguyên tắc pháp lý chung. Trong nhiều hệ thống pháp luật liên quan đến hội nhập kinh tế quốc tế như pháp luật của Cộng đồng Châu Âu (EC), pháp luật của Tổ chức thương mại thế giới (WTO), nguyên tắc này là công cụ pháp lý quan trọng để kiểm tra quyền tự do ban hành văn bản quy phạm pháp luật cũng như văn bản thực thi pháp luật của các chính phủ (là thành viên của các liên kết kinh tế đó) trong mối tương quan với các cam kết tự do hóa thương mại và các cam kết khác có liên quan đến tự do hóa thương mại, mở cửa thị trường. Trong pháp luật EC, nguyên tắc cân bằng - hợp lý thường được viện dẫn trước Tòa án Tư pháp Châu Âu (ECJ) nhằm thách thức các biện pháp mà các quốc gia thành viên hay các thiết chế (institution) của EC áp dụng. Trong pháp luật của WTO, nó là một trong những nguyên tắc chính của hệ thống thương mại đa phương, thường được sử dụng trong cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO nhằm xác định một biện pháp của quốc gia thành viên có phù hợp với pháp luật WTO hay không.^[1]

Tuy nhiên đến nay vẫn chưa có một định nghĩa thống nhất về nguyên tắc cân bằng - hợp lý bởi vì nguyên tắc này có thể được áp dụng và giải thích khác nhau tùy từng cấp độ hội nhập kinh tế quốc tế. Nhìn sơ bộ, việc xác định chính xác các yêu cầu cụ thể cũng như ranh giới của nguyên tắc này là một công việc khó khăn vì đặc trưng của nguyên tắc này là tính toàn vẹn và linh hoạt. Nó có thể được coi như là nguyên tắc pháp lý phức tạp nhất, mơ hồ nhất, không có tính hệ thống nhất nhưng lại được sử dụng nhiều nhất trong tố tụng, và là một công cụ hiệu quả nhất để xem xét lại (review) và được vận dụng hết sức linh hoạt.^[2] Tuy nhiên, ECJ thông qua các án lệ của nó đã dần dần thiết lập các tiêu chí cho nguyên tắc cân bằng-hợp lý trong pháp luật EC- mô hình pháp luật của liên kết kinh tế quốc tế cao nhất hiện nay trên cơ sở bốn tự do di chuyển (freedoms of movement: hàng hóa, dịch vụ, lao động và thiết lập doanh nghiệp, vốn). Trong khuôn khổ WTO, công việc tương tự như vậy trong một chừng mực nhất định cũng đã được thực hiện bởi Cơ quan phúc thẩm (Appellate Body: AB) trên cơ sở cơ chế giải quyết tranh chấp (DSU) của WTO.

Việt Nam, hiện nay là thành viên của Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN), sẽ gia nhập WTO (vào cuối năm nay hoặc đầu năm 2007) và sẽ gia nhập Cộng đồng Kinh tế ASEAN vào năm 2020 theo mô hình ban đầu của EC.^[3] Trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, Chính phủ Việt Nam cần xem xét nghiêm túc nguyên tắc cân bằng-hợp lý nhằm tránh tình trạng luật, quy định dưới luật cũng như các biện pháp mà Chính phủ áp dụng mâu thuẫn, vi phạm với pháp luật WTO, hay các cam kết trong ASEAN, hay Cộng đồng kinh tế ASEAN trong tương lai. Chính vì vậy, mục đích của bài viết này là xác định các nội dung cơ bản của nguyên tắc cân bằng - hợp lý trong pháp luật EC và WTO, sau đó rút ra một số kinh nghiệm về việc vận dụng nguyên tắc này cho Việt Namtrong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế.

2. NGUYÊN TẮC CÂN BẰNG - HỢP LÝ TRONG PHÁP LUẬT CỘNG ĐỒNG CHÂU ÂU

Nguyên tắc cân bằng - hợp lý được áp dụng trong nhiều lĩnh vực khác nhau trong pháp luật EC, liên quan đến các vấn đề từ tự do di chuyển, nhân quyền đến chính sách nông nghiệp chung. Kể từ đầu những năm 1980, nguyên tắc này thường được sử dụng để chống lại nỗ lực của các quốc gia thành viên vi phạm các khía cạnh tự do kinh tế trong Cộng đồng. Do đó, nó đã trở thành một công cụ thúc đẩy hội nhập kinh tế. Trong giai đoạn đầu, nguyên tắc này được sử dụng nhiều trong lĩnh vực tự do di chuyển hàng hóa (tất nhiên sau đó cũng phát triển trong lĩnh vực tự do di chuyển về dịch vụ và con người) nhằm đánh giá tính hợp lý của của việc áp dụng các ngoại lệ của các quốc gia thành viên trên cơ sở Điều 30 Hiệp định thành lập Cộng đồng Châu Âu (TEC), ví dụ như các ngoại lệ liên quan đến chính sách công cộng, an ninh quốc gia, sức khỏe cộng đồng.

Điều quan trọng là lập luận của ECJ thường không thay đổi khi áp dụng nguyên tắc này. Cho dù nguyên tắc cân bằng - hợp lý có thể tìm thấy ở hệ thống pháp luật một số quốc gia thành viên, ECJ luôn nêu rõ nó có bản chất xuất phát từ pháp luật EC, thuần túy là một nguyên tắc với các quy tắc áp dụng được xác định bởi các thẩm phán của EC nhằm phù hợp với bối cảnh của EC.

Trong trật tự pháp lý của EC, ECJ kiểm tra tính hợp pháp của các biện pháp của quốc gia thành viên hay của các thiết chế Cộng đồng trên cơ sở xem xét ba yếu tố (three-pronged test). Tuy nhiên ECJ thường vận dụng rất linh hoạt ba yếu tố này, và có thể chỉ áp dụng một hay hai yếu tố mặc dù rõ ràng là việc xem xét cùng một lúc ba yếu tố thể hiện đòi hỏi cao hơn so với việc xem xét chỉ một hay hai yếu tố.^[4]

2.1 Các yêu cầu của nguyên tắc cân bằng - hợp lý

Để xem xét một vấn đề trên cơ sở nguyên tắc cân bằng - hợp lý trong pháp luật EC, ba bước kiểm tra cần được tiến hành là kiểm tra: (i) tính phù hợp (suitability/appropriateness), (ii) tính cần thiết (necessity), và tính cân bằng lợi ích (proportionality stricto sensu).^[5]

2.1.1 Tính phù hợp

Yêu cầu này liên quan đến mối quan hệ giữa công cụ, tức biện pháp áp dụng (measure), và mục tiêu (objective). Biện pháp áp dụng phải phù hợp (suitable, appropriate, reasonably likely) nhằm đạt được mục tiêu. Nghĩa là ở đây có mối quan hệ nhân quả giữa biện pháp áp dụng và mục tiêu theo đuổi.^[6] Như vậy, việc xác định tính phù hợp là nhằm đánh giá biện pháp áp dụng là có tùy ý, không có ràng buộc gì cả (arbitrary) hay không ^[7]; vì biện pháp áp dụng có thể là biện pháp của quốc gia thành viên hay biện pháp của thiết chế Cộng đồng. Nếu là biện pháp của thiết chế Cộng đồng thì mục tiêu cần đạt đến ở đây phải là mục tiêu của Cộng đồng và ECJ phải tự đánh giá vấn đề này. Nếu là biện pháp của quốc gia thành viên, thì mục tiêu cần đạt đến phải là sự kết hợp giữa mục tiêu của Cộng đồng và mục tiêu của quốc gia thành viên đó. Điều đó có nghĩa khi một quốc gia thành viên áp dụng một hay một số biện pháp nhằm thực thi một chính sách quốc gia (bảo vệ sức khỏe cộng đồng, bảo vệ người tiêu dùng hay bảo vệ môi trường...) thì biện pháp đó cũng phải phù hợp với mục tiêu chung của Cộng đồng (như tự do di chuyển trong Cộng đồng). Trong trường hợp này ECJ hoặc có thể tự mình đánh giá tính phù hợp của biện áp áp dụng hay giao việc đó cho tòa án của quốc gia thành viên.^[8]

2.1.2 Tính cần thiết

Kiểm tra tính cần thiết là để xác định xem biện pháp áp dụng là có cần thiết nhằm đạt được mục tiêu hướng đến hay không. Nói một cách khác, yêu cầu này được dùng để đánh giá xem có tồn tại hay không một biện pháp ít hạn chế hơn nhưng vẫn có khả năng đạt được mục tiêu đề ra.

Tương tự như yêu cầu về tính phù hợp, khi kiểm tra yêu cầu về tính cần thiết, ECJ cũng phân biệt biện pháp của quốc gia thành viên hay biện pháp của các thiết chế Cộng đồng. Thông thường khi xem xét một biện pháp pháp lý của các thiết chế của Cộng đồng có liên quan đến chính sách kinh tế của Cộng đồng, ECJ thường chỉ kiểm tra xem biện pháp đó có rõ ràng là không thích hợp hay không (manifestly inappropriate test) thay vì phải kiểm tra xem có tồn tại hay không một biện pháp ít hạn chế hơn. Phép thử “không thích hợp một cách rõ ràng” này được áp dụng trong các lĩnh vực mà các thiết chế của Cộng đồng có thẩm quyền rộng,^[9] hay trong các vụ việc có liên quan đến các yếu tố kỹ thuật, kinh tế phức tạp.^[10] Gần đây, trong án lệ Commission v. ECB,^[11] ECJ cho rằng vì lợi ích tài chính của Cộng đồng, các thiết chế của Cộng đồng phải được phép có quyền quyết định rộng. Do đó một biện pháp mà thiết chế đó ban hành chỉ không hợp pháp khi biện pháp đó rõ ràng là không thích hợp với mục tiêu mà thiết chế đó mong muốn đạt đến. Việc áp dụng phép thử “không thích hợp một cách rõ ràng” này dẫn đến việc xem xét lại các quy định pháp lý của Cộng đồng chỉ giới hạn ở mức tối thiểu mà thôi.

Như vậy, có thể khẳng định là phép thử “biện pháp ít hạn chế hơn” chỉ được sử dụng khi kiểm tra tính cần thiết của các biện pháp của quốc gia thành viên. Nhìn chung, theo quy trình thủ tục quy định tại Điều 234 TEC và hướng dẫn của ECJ, các tòa án quốc gia sử dụng phép thử “biện pháp ít hạn chế hơn” để xem xét một vụ việc cụ thể.^[12]

Trước khi đi vào phân tích tiêu chí cuối cùng (tính cân bằng lợi ích), cần lưu ý là yêu cầu về tính cần thiết và yêu cầu về tính cân bằng lợi ích thường được xem xét cùng một lúc.^[13] Hai yêu cầu này nằm trong phân tích gắn liền với các dữ kiện thực tế và pháp lý.^[14] Điều này được thể hiện trong án lệ De Peijper.^[15] Trong án lệ này, một thương nhân Hà Lan bị truy tố ra tòa án hình sự của Hà Lan vì đã nhập khẩu dược phẩm từ Anh mà không có sự cho phép của cơ quan có thẩm quyền của Hà Lan mặc dù loại dược phẩm đó đã được phép lưu hành ở Hà Lan. Án lệ này cho thấy nếu một biện pháp của quốc gia thành viên rõ ràng là không cần thiết, thì biện pháp đó là không cân bằng về mặt lợi ích, tức không thỏa mãn nguyên tắc cân bằng - hợp lý. Điều đó có nghĩa là lợi ích của quốc gia thành viên (bảo vệ sức khỏe cộng đồng) sẽ không thể cao hơn (vượt quá) lợi ích của EC (tự do di chuyển). Như vậy, trong trường hợp này, việc xem xét kỹ lưỡng yêu cầu về tính cân bằng lợi ích là không cần thiết.

2.1.3 Tính cân bằng lợi ích

Việc kiểm tra tính cân bằng lợi ích (proportionality stricto sensu) liên quan đến việc xem xét các lợi ích khác nhau. Việc kiểm tra tính cân bằng lợi ích đối với các biện pháp của các thiết chế Cộng đồng (tính hợp pháp của các biện pháp pháp lý của Cộng đồng: các nghị định, chỉ thị) cũng có sự khác biệt so với việc kiểm tra tính cân bằng lợi ích của các biện pháp của các quốc gia thành viên khi biện pháp đó không tuân thủ pháp luật EC.^[16]

Khi kiểm tra tính cân bằng lợi ích đối với các biện pháp của các thiết chế Cộng đồng, việc đánh giá cân bằng các lợi ích ở trường hợp này là cân bằng giữa quyền cá nhân và lợi ích của Cộng đồng. Mischo, người tư vấn pháp lý cho ECJ (Advocate General) trong án lệ Fedesa, cho rằng việc đánh giá tính cân bằng lợi ích có nghĩa là định lượng, so sánh các thiệt hại ảnh hưởng đến quyền cá nhân so với các lợi ích thu được để phục vụ lợi ích chung.^[17] Điều này được thể hiện rõ trong án lệ Hauer, khi tính hợp pháp của một nghị định của EC bị cho là vi phạm quyền về tài sản và quyền tự do kinh doanh hay quyền thực hiện một nghề nghiệp nhất định. ECJ trong án lệ này khẳng định các quyền cơ bản không bị vi phạm, thậm chí còn cho rằng việc thực thi các quyền cơ bản có thể có những giới hạn nhất định. Những giới hạn này được biện minh hợp lý bằng các mục tiêu là các lợi ích chung của cả Cộng đồng.^[18] Theo công thức chuẩn này, các quyền cơ bản có thể bị hạn chế, đặc biệt trong một thị trường chung, miễn là các giới hạn đó trên thực tế phù hợp với các mục tiêu là các lợi ích chung mà Cộng đồng hướng đến, và chúng không tạo nên sự can thiệp bất hợp lý và không thể chấp nhận được, g��y ảnh hưởng đến nội dung cơ bản của các quyền được bảo đảm.^[19]

Khi kiểm tra tính cân bằng lợi ích đối với biện pháp của quốc gia thành viên, ECJ đánh giá biện pháp đó qua việc cân bằng, so sánh giữa lợi ích quốc gia và lợi ích của Cộng đồng.^[20] Như Van Gerven lập luận, việc kiểm tra như vậy liên quan đến việc có tồn tại mối quan hệ cân bằng giữa một bên là hạn chế mà biện pháp đó gây ra với một bên là mục tiêu mà biện pháp đó hướng tới cũng như kết quả thực sự đạt được trên thực tế. Việc kiểm tra tính cân bằng hợp lý như vậy chỉ được thực hiện sau khi đã kiểm tra tính phù hợp và tính cần thiết. Điều đó có nghĩa là nếu một biện pháp có mối quan hệ nhân quả với mục tiêu mà nó hướng đến, và không tồn tại một biện pháp khác có thể thay thế nhưng lại ít hạn chế hơn, thì bước tất yếu tiếp theo là biện pháp đó phải được đánh giá trên cơ sở có sự cân bằng hay không giữa hạn chế mà nó gây ra và mục tiêu mà nó hướng đến cũng như/hoặc kết quả thực tế đạt được. ^[21] Như vậy việc áp dụng yêu c��u về tính cân bằng lợi ích là tiêu chí cuối cùng trong quá trình kiểm tra toàn diện trên cơ sở ba tiêu chí. Tuy nhiên trong một số trường hợp cụ thể như đã trình bày, yêu cầu về tính cân bằng lợi ích có thể được xem xét đồng thời với yêu cầu về tính cần thiết và tính phù hợp.

2.2 Áp dụng linh hoạt các yêu cầu của nguyên tắc cân bằng - hợp lý

Việc phân tích khái niệm của các yếu tố cấu thành nguyên tắc cân bằng - hợp lý có thể giúp đưa ra một số kết luận trong quá trình áp dụng việc kiểm tra trên cơ sở nguyên tắc này của ECJ. Trước hết, có thể thấy có sự khác biệt giữa việc đánh giá một biện pháp của quốc gia thành viên với một biện pháp của thiết chế Cộng đồng theo nguyên tắc này. Đối với biện pháp của thiết chế Cộng đồng, cách kiểm tra biện pháp đó không thích hợp một cách rõ ràng (manifestly inappropriate test) có thể thay thế cho cách kiểm tra có biện pháp khác ít hạn chế hơn (test of less restrictive means). Đối với biện pháp của quốc gia thành viên, yếu tố liên quan đến việc cân bằng và đối trọng lợi ích thay đổi tùy theo từng vụ việc cụ thể. Bên cạnh đó, ECJ không phải lúc nào cũng áp dụng đồng thời cả ba bước kiểm tra trên. Điều có có nghĩa việc áp dụng các yêu cầu của nguyên tắc cân bằng - hợp lý là hết sức linh hoạt. Các phán quyết của ECJ cho thấy nhiều lúc Tòa án này chỉ áp dụng một bước kiểm tra, ví dụ như chỉ kiểm tra yêu cầu về tính cân bằng lợi ích. Điều này được khẳng định trong án lệ Hauer và Stoke-onTrent.^[22] Và tất nhiên khi một biện pháp được tòa án xem xét không vượt qua được bước kiểm tra đầu tiên (tính phù hợp), tòa án không cần phải tiến hành tiếp các bước kiểm tra còn lại vì biện pháp đó dù sao đi nữa sẽ được coi là không cân đối, không hợp lý (disproportionate).^[23]

Tuy nhiên ECJ thường vận dụng yêu cầu về tính phù hợp và tính cần thiết. Cách kiểm tra với hai tiêu chí này đã được sử dụng trong các vụ việc liên quan đến các khiếu kiện về các quy định pháp lý của Cộng đồng và các biện pháp nhằm yêu cầu quốc gia thành viên thu hồi các khoản trợ cấp vi phạm pháp luật EC.^[24] Tương tự, ECJ cũng đề cập đến cách kiểm tra với hai tiêu chí như vậy khi nó đưa ra các hướng dẫn cho tòa án quốc gia thành viên trong bối cảnh liên quan đến tự do di chuyển, hay phân biệt giới tính.^[25] Trong án lệ Commission v. ECB, ECJ cho rằng để bảo đảm các lợi ích chung trong lĩnh vực tài chính của Cộng đồng, nguyên tắc cân bằng - hợp lý (với tư cách là một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật EC) buộc các biện pháp mà các thiết chế Cộng đồng quy định (i) phải phù hợp nhằm đạt được mục tiêu hướng đến, và (ii) không được vượt quá những gì được coi là cần thiết để đạt được mục tiêu đó.^[26]

Tất nhiên cũng có nhiều ý kiến cho rằng việc áp dụng nguyên tắc cân bằng - hợp lý đòi hỏi phải trải qua ba bước kiểm tra. Quan điểm này được xây dựng và phát triển cụ thể trong các ý kiến của nhiều người tư vấn pháp lý cho ECJ.^[27], Tuy nhiên như đã đề cập ở trên, ECJ hiếm khi phân biệt rõ ràng giữa việc kiểm tra yêu cầu về tính cần thiết và việc kiểm tra yêu cầu về tính cân bằng lợi ích.^[28] Mặc dù vậy một số vụ việc liên quan đến các khiếu kiện chống lại các biện pháp của Cộng đồng như Fedesa, Crispoltoni, vàJippes, ECJ đã áp dụng cả ba bước kiểm tra.^[29] Gần đây, việc kiểm tra qua ba bước này cũng được ECJ sử dụng trong các vụ việc liên quan đến phân biệt giới tính.

Có thể khẳng định rằng việc áp dụng cách kiểm tra nghiêm ngặt thể hiện việc xem xét lại biện pháp áp dụng ở mức độ cao hơn. Việc áp dụng cách kiểm tra về tính phù hợp và tính cần thiết cho phép ECJ xem xét lại giá trị của các biện pháp được áp dụng. Như vậy nguyên tắc cân bằng - hợp lý có thể được coi là một công cụ thực hiện việc xem xét lại dưới góc độ tư pháp (hay tư pháp giám sát: judicial review) có hiệu quả.^[30] Thông thường ECJ chỉ xem xét lại các biện pháp của Cộng đồng trên cơ sở nguyên tắc cân bằng - hợp lý ở mức thấp nhất (marginal review), trong khi đó lại đòi hỏi việc xem xét lại các biện pháp của quốc gia thành viên có ảnh hưởng đến pháp luật Cộng đồng (trên cơ sở nguyên tắc này) với yêu cầu cao hơn.

3. NGUYÊN TẮC CÂN BẰNG - HỢP LÝ TRONG PHÁP LUẬT WTO

Trong các hiệp định của WTO, các thuật ngữ như “thích hợp” (appropriate), “cần thiết” (necessary), “hợp lý” (reasonable) và thậm chí là “cân bằng - hợp lý” (proportionality) thường được sử dụng khi điều khoản trong các hiệp định cho phép các thành viên của WTO được quyền quyết định những vấn đề là ngoại lệ của các nghĩa vụ trong WTO.^[31] Chúng có mục đích phản ánh  sự cân bằng giữa việc đảm bảo cho các thành viên của WTO có quyền tự do tự xác định cũng như đạt được các mục tiêu thông qua các biện pháp cụ thể của mình với việc ngăn cản các thành viên ban hành và thực hiện các biện pháp hạn chế thương mại quá mức.^[32] Điều đó có nghĩa là các ngoại lệ được quy định trong các hiệp định của WTO phải đáp ứng được yêu cầu của việc kiểm tra sự cần thiết (necessity test) hay nguyên tắc cân bằng - hợp lý của WTO được Cơ quan phúc thẩm giải thích thông qua các báo cáo giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO.^[33]

3.1 Biện pháp ít hạn chế thương mại nhất

Theo quy định tại Điều XX Hiệp định GATT 1947/1994, các bên tham gia (contracting parties: thuật ngữ được dùng trong Hiệp định GATT 1947) hay các thành viên của WTO (Members: thuật ngữ được dùng trong Hiệp định GATT 1994) có thể ban hành hay thực thi các biện pháp cần thiết để đạt được các mục tiêu, như: cần thiết để đảm bảo tuân thủ các quy định pháp lý phù hợp với các điều khoản của Hiệp định GATT, cần thiết để bảo vệ các giá trị đạo đức chung, bảo vệ đời sống con người, động thực vật, bảo vệ sức khỏe cộng đồng... Chính vì vậy, hệ thống giải quyết tranh chấp trên cơ sở quy định tại Điều XXII và XXIII Hiệp định GATT 1947 đã nhiều lần phải giải thích thuật ngữ “cần thiết”. Trong vụ US-Section 337,^[34] Ban hội thẩm của Hiệp định GATT (GATT Panel) khẳng định một bên tham gia (Hiệp định GATT 1947) không thể biện minh rằng một biện pháp mâu thuẫn với các điều khoản khác của Hiệp định GATT là cần thiết theo quy định tại Điều XX(d) nếu tồn tại một biện pháp khác không mâu thuẫn với các điều khoản khác của Hiệp định GATT và có thể (được kỳ vọng một cách hợp lý) được áp dụng trên thực tế. Và nếu không tồn tại một cách hợp lý một biện pháp tuân thủ các điều khoản khác của Hiệp định GATT thì bên tham gia có nghĩa vụ sử dụng biện pháp ít mâu thuẫn nhất với các điều khoản khác của Hiệp định GATT trong số các biện pháp có thể áp dụng được.

Việc giải thích này được xác nhận lại một năm sau trong vụ Thailand - Cigarettes.^[35]Ban hội thẩm của Hiệp định GATT kết luận rằng các hạn chế về nhập khẩu mà Thái Lan áp dụng chỉ được coi là “cần thiết” theo quy định tại Điều XX(b) khi và chỉ khi không tồn tại một biện pháp khác có thể thay thế nhưng vẫn tuân thủ Hiệp định GATT hoặc ít mâu thuẫn với Hiệp định GATT hơn, và nếu tồn tại thì biện pháp đó phải có thể được Thái Lan áp dụng một cách hợp lý để đạt được mục tiêu liên quan đến chính sách bảo vệ sức khỏe cộng đồng của Thái Lan.

Như vậy, việc kiểm tra liên quan đến tính cần thiết ở đây bao gồm hai bước kiểm tra với đòi hỏi về khả năng tồn tại và áp dụng hợp lý trên thực tế: (i) có biện pháp nào khác tuân thủ quy định của Hiệp định GATT?, và (ii) có biện pháp nào ít mâu thuẫn hơn (hay mâu thuẫn ít nhất) với Hiệp định GATT? Nếu đáp án cho câu hỏi (i) hoặc câu hỏi (ii) là khẳng định (tức tồn tại), miễn là biện pháp khác với biện pháp đang bị khiếu nại có thể tồn tại một cách hợp lý nhằm đạt được các mục tiêu theo đuổi, thì biện pháp đang bị khiếu nại là không cần thiết, và không thể được miễn trừ.

Vì mục đích của Hiệp định GATT 1947/1994 là giảm mạnh thuế quan cũng như các hàng rào đối với thương mại, và xóa bỏ phân biệt đối xử trong thương mại quốc tế, biện pháp ít mâu thuẫn với Hiệp định GATT hơn trong việc kiểm tra tính cần thiết nêu trên chính là biện pháp ít hạn chế thương mại hơn. Điều này được Ban hội thẩm của Hiệp định GATT thừa nhận trong vụ US -  Alcoholic & Malt Beverages^[36] khi cho rằng yêu cầu bia rượu do nước ngoài sản xuất chỉ được vận chuyển trên các phương tiện vận tải công cộng ở Mỹ không thể được biện minh theo Điều XX(d), bởi vì trong khi Mỹ không chứng minh được rằng biện pháp đó mà Mỹ đang áp dụng là biện pháp ít hạn chế thương mại nhất có thể có, Ban hội thẩm lại thấy có những biện pháp ít hạn chế thương mại hơn hoặc phù hợp với Hiệp định GATT đang được áp dụng ở một số tiểu bang của Mỹ.

Biện pháp tuân thủ quy định của Hiệp định GATT trong một chừng mực nhất định có thể được coi như là biện pháp ít mâu thuẫn với Hiệp định GATT hơn (ít hạn chế thương mại hơn) so với biện pháp đang bị khiếu nại. Do đó, việc kiểm tra tính cần thiết trong Hiệp định GATT 1947/1994 tương tự như yếu tố thứ hai (yêu cầu về tính cần thiết) trong ba yêu cầu khi xem xét một biện pháp trên cơ sở nguyên tắc cân bằng-hợp lý trong pháp luật EC. Do đó việc kiểm tra tính cần thiết như vậy bị chỉ trích vì nó chủ yếu tập trung vào nghĩa vụ chứng minh (burden of proof) nhằm chứng minh hay phản bác sự tồn tại hợp lý của biện pháp khác ít hạn chế thương mại hơn hay hạn chế thương mại ít nhất ngoài biện pháp đang bị khiếu nại, mà không tính đến mối quan hệ nhân quả giữa biện pháp khác đó với mục tiêu hướng đến, tức không tính đến hiệu quả của biện pháp đó. Điều này dẫn đến sự không chắc chắn về mặc pháp lý (legal uncertainty) bởi vì bên tham gia, đặc biệt là các quốc gia đang phát triển do giới hạn về nhân lực và tài lực, không thể xác định được trước biện pháp nào là ít mâu thuẫn nhất với các điều khoản khác của Hiệp định GATT nhằm áp dụng nó.^[37]

3.2 Phân tích hai bước

Với thành công của vòng đàm phán Uruguay (1986-1994), WTO được thành lập vào ngày 1/1/1995 trên cơ sở kế thừa Hiệp định GATT 1947. Theo cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO (DSU), các nguyên tắc, thủ tục giải quyết tranh chấp trong Hiệp định GATT 1947 được tiếp tục sử dụng trong cơ chế giải quyết tranh chấp mới mang tính bắt buộc của hệ thống thương mại đa phương này.^[38] Chính vì vậy, khi Ban hội thẩm (WTO Panel) và Cơ quan phúc thẩm (WTO Appellate Body: AB) của WTO xem xét về tính cần thiết của biện pháp mâu thuẫn với các quy định của WTO mà Mỹ áp dụng trong vụ US - Reformulated Gasoline,^[39] họ đã viện dẫn đến giải thích của Ban hội thẩm của Hiệp định GATT 1947. Không những thế, AB còn thêm vào yêu cầu mới bên cạnh yêu cầu về tính cần thiết (tức biện pháp ít hạn chế nhất) mà Ban hội thẩm GATT 1947 giải thích như phân tích ở trên. AB cho rằng để có thể được miễn trừ theo quy định tại Điều XX Hiệp định GATT 1994, biện pháp áp dụng không chỉ thuộc một trong các trường hợp được miễn trừ quy định tại khoản a đến khoản j của Điều XX, mà biện pháp đó phải thỏa mãn các yêu cầu quy định tại đoạn mở đầu của Điều này. Do đó việc phân tích tính cần thiết của một biện pháp để xem nó có được miễn trừ hay không phải trải qua hai bước (two - tiered analysis). Bước thứ nhất là phân tích xem biện pháp bị khiếu nại có cần thiết trên cơ sở đặc điểm pháp lý của nó, tức xem xét có tồn tại biện pháp nào ít (hay không) mẫu thuẫn với quy định của pháp luật WTO có thể thay thế biện pháp bị khiếu nại một cách hợp lý hay không. Bước thứ hai là phân tích xem biện pháp áp dụng có đáp ứng ba yêu cầu: (i) không có phân biệt đối xử một cách tùy ý (arbitrary discrimination), (ii) không có phân biệt đối xử mà không biện minh được (unjustifiable discrimination), và (iii) không phải là hạn chế thương mại trá hình (disguised restriction).

Cách phân tích hai bước như vậy không chỉ phân tích tổng quan chung của biện pháp áp dụng mà còn xem xét đến việc áp dụng trên thực tế của biện pháp đó, hay mục đích hướng đến của biện pháp đó, bao gồm cả mục tiêu của quốc gia và mục tiêu của WTO.^[40] Cách phân tích mới này dường như chứa đựng trong nó hai trong số ba yếu tố trong nguyên tắc cân bằng - hợp lý của pháp luật EC: tính cần thiết và tính phù hợp.

Tùy theo mục đích cụ thể của từng hiệp định trong pháp luật WTO mà việc kiểm tra biện pháp hạn chế thương mại theo quy định trong hiệp định đó của một thành viên có những thay đổi linh hoạt nhất định. Ví dụ như trong vụ Australia-Salmon,^[41] khi xem xét rằng việc Australia cấm nhập khẩu cá hồi từ Canada có phù hợp với quy định của Hiệp định về các biện pháp vệ sinh động, thực vật (SPS) của WTO hay không, AB đã kiểm tra ba yêu cầu. Cụ thể, biện pháp vệ sinh động, thực vật của một thành viên bị khiếu nại sẽ bị cho là không phù hợp với Hiệp định SPS khi có một biện pháp khác thỏa mãn cả ba yêu cầu, bao gồm: (i) tồn tại một cách hợp lý (reasonably available) khi tính đến tính khả thi về mặt kinh tế và kỹ thuật; (ii) đạt được mức bảo vệ hợp lý liên quan đến vệ sinh động, thực vật của thành viên đó; và (iii) thực sự  ít hạn chế thương mại hơn so với biện pháp bị khiếu nại. Dù áp dụng linh hoạt như thế nào đi chăng nữa, thì việc kiểm tra của AB cũng tập trung vào tính cần thiết (qua yêu cầu (i) và (iii)) cũng như tính phù hợp (qua yêu cầu (ii)).

3.3 Cân bằng và so sánh

Những phân tích ở trên cho thấy AB đã phát triển cách thức kiểm tra yêu cầu về tính cần thiết trong pháp luật WTO vượt khỏi yêu cầu về tính cần thiết bình thường, vì yêu cầu về tính phù hợp đã được đặt ra trong quy trình kiểm tra đó. Tuy nhiên, yêu cầu về cân bằng lợi ích chưa được thể hiện trong cách phân tích hai bước nêu trên.

Trong xu thế phát triển của việc sử dụng các nguyên tắc chung khi giải thích pháp luật WTO,^[42] cũng như trong xu hướng thúc đẩy sâu rộng tự do hóa thương mại, mở cửa thị trường, yêu cầu về cân bằng giữa lợi ích của thành viên và lợi ích chung của cả hệ thống thương mại đa phương khi xem xét một biện pháp viện dẫn ngoại lệ (để biện minh sự cần thiết của biện pháp đó) là thích hợp. Điều này được xác nhận trong vụKorea - Beef^[43] khi AB đánh giá tầm quan trọng của mục tiêu mà quốc gia đề ra cũng như ảnh hưởng của biện pháp áp dụng đang bị khiếu nại ở mức độ sâu hơn. AB cho rằng thuật ngữ “cần thiết” đề cập đến nhiều cấp độ cần thiết khác nhau trong đó cấp độ cao nhất là “không thể thiếu” (indispensable) và cấp độ thấp nhất là “có đóng góp” (making a contribution to). Một biện pháp được coi là “cần thiết” theo pháp luật WTO phải nằm gần cấp độ “không thể thiếu” chứ không thể đơn giản chỉ ở gần cấp độ “có đóng góp”. Chính vì vậy, AB cho rằng để xác định xem một biện pháp là có cần thiết hay không thì trong mọi trường hợp cần phải so sánh, cân bằng nhiều yếu tố, đặc biệt là đóng góp của biện pháp đối với việc thực thi pháp luật liên quan, tầm quan trọng của lợi ích/giá trị chung được bảo vệ, và hậu quả đi kèm của quy định đối với hoạt động xuất - nhập khẩu.

Như vậy, việc xác định một biện pháp là cần thiết hay không còn phụ thuộc vào việc cân bằng giữa các lợi ích/giá trị. Cho dù AB không đưa ra một danh sách đầy đủ các yếu tố cần xem xét khi thực hiện việc cân bằng, so sánh này, nó đã nhấn mạnh ba yếu tố:

- Tính hiệu quả của biện pháp: một biện pháp có hiệu quả càng lớn, đóng góp càng nhiều để đạt được mục tiêu đề ra, thì biện pháp đó dễ được coi là cần thiết;

- Tầm quan trọng của mục tiêu: mối quan tâm không liên quan đến thương mại (như môi trường, đạo đức, tôn giáo...) càng quan trọng thì biện pháp thực thi nhằm đáp ứng mối quan tâm ấy càng dễ được chấp nhận là cần thiết;

(i)                                                      - Việc hạn chế thương mại của biện pháp: Một biện pháp có ít ảnh hưởng xấu đến thương mại thì dễ được coi là cần thiết hơn là một biện pháp có ảnh hưởng hạn chế thương mại ở mức độ lớn, rộng hơn.

Mục đích của việc so sánh, cân bằng lợi ích trên cơ sở ba yếu tố cơ bản nêu trên là để xác định xem liệu thành viên đang bị khiếu nại có thể được kỳ vọng áp dụng một cách hợp lý một biện pháp khác phù hợp với quy định của WTO hay một biện pháp ít hạn chế thương mại hơn hay không.^[44] Trên cơ sở đó, trong vụ này, AB cho rằng mặc dù các thành viên của WTO có quyền tự xác định mức độ thực thi các quy định pháp lý phù hợp với pháp luật WTO, nhưng việc sử dụng mức độ bảo vệ để hoàn toàn loại bỏ các gian lận liên quan đến nguồn gốc xuất xứ của thịt bò (trong nước hay nước ngoài) được bán tại các cửa hàng bán lẻ là không phù hợp vì điều đó đồng nghĩa với việc hoàn toàn cấm nhập khẩu thịt bò. Vì vậy mục đích của hệ thống hai loại cửa hàng bán lẻ (dual retail system) mà Hàn Quốc quy định là chỉ nhằm mục đích hạn chế hay giảm đáng kể số lượng các vụ gian lận như vậy mà thôi. Trong khi đó các biện pháp truyền thống, phù hợp với pháp luật WTO (như biện pháp ghi và lưu dữ liệu, thanh tra, kiểm soát) vẫn có thể đạt được mục tiêu đó cho dù ngân sách quốc gia phải trả nhiều chi phí hơn cho việc thực thi các biện pháp này. Trong khi đó hệ thống hai loại cửa hàng bán lẻ lại chuyển tất cả (hay phần lớn) chi phí thực thi biện pháp đó sang cho sản phẩm (thịt bò) nhập khẩu thay vì phải phân phối đều chi phí đó cho cả sản phẩm sản xuất trong nước và sản phẩm nhập khẩu. Vì vậy, hệ thống hai cửa hàng bán lẻ thịt bò của Hàn Quốc không cần thiết, không được miễn trừ theo Điều XX(d) Hiệp định GATT.^[45]

Trong vụ EC - Asbestos,^[46] AB tái khẳng định quy trình đánh giá cân bằng lợi ích này. Tuy nhiên nó lại chủ yếu tập trung vào việc xác định có hay không việc tồn tại hợp lý một biện pháp ít hạn chế thương mại hơn. Nó đã dành ưu tiên cho tiêu chí tầm quan trọng của mục tiêu hướng đến. Cơ quan này nhấn mạnh là để xác định một biện pháp được đề xuất thay thế là có tồn tại hợp lý hay không, nhiều yếu tố cần được xem xét bên cạnh độ khó khi thực hiện, đặc biệt là kết quả khi thực hiện biện pháp đó có đáp ứng mức bảo vệ phù hợp mà thành viên bị khiếu nại hướng đến hay không. Vì biện pháp “sử dụng có kiểm soát” mà Canada đề xuất cũng như các biện pháp khả thi khác không cho phép Pháp đạt được mục tiêu bảo vệ sức khỏe cộng đồng ở mức không có rủi ro (qua việc cấm sử dụng các sản phẩm có chứa a-mi-ăng ảnh hưởng đến sức khỏe), biện pháp cấm nhập khẩu sản phẩm chứa chứa a-mi-ăng là cần thiết. Nhưng cũng tương tự nhự vụ Korea - Beef, AB trong vụ EC - Sardines^[47] cho rằng mục tiêu mà biện pháp hướng đến cũng cần phải phù hợp (legitimacy). Việc EC cho rằng chỉ có loại cá Sardina pilchardus Walbaum (loại cá chủ yếu sống ở vùng biển Đông Bắc Đại Tây Dương, biển Địa Trung Hải, biển Đen) mới được ghi nhãn là cá Sardines, còn các loại cá khác (cá Sardinops sagax sagax của Pê-ru) dù nằm trong 21 nhóm loại cá được gọi là cá sardines theo tiêu chuẩn quốc tế Codex Stan 94 không được phép ghi nhãn là cá sardines khi lưu thông trên thị trường EC. AB đồng ý với kết luận của Ban hội thẩm rằng biện pháp như vậy của EC không thể được miễn trừ theo Điều 2 Hiệp định về hàng rào kỹ thuật trong thương mại (TBT) vì EC không thể chứng minh được rằng tiêu chuẩn quốc tế Codex Stan 94 là không hiệu quả hay không phù hợp để đạt được mục tiêu mà EC theo đuổi.

Như vậy nghĩa vụ chứng minh đóng vai trò quan trọng trong quá trình giải quyết tranh chấp của WTO. Trong vụ US - Gambling^[48] gần đây, AB đã đưa ra cách nhìn mới liên quan đến nghĩa vụ chứng minh (burden of proof) trong quá trình đánh giá cân bằng lợi ích. Nó khẳng định là thành viên bị khiếu nại chỉ cần đưa ra các chứng cứ và lập luận để Ban hội thẩm đánh giá biện pháp bị khiếu nại trên cơ sở định lượng, cân bằng các yếu tố liên quan thay vì phải chỉ ra ngay từ giai đoạn đầu rằng không tồn tại một cách hợp lý biện pháp thay thế khác mà vẫn đạt được mục tiêu. Trong trường hợp nếu bên khiếu nại nêu ra một biện pháp thay thế phù hợp với pháp luật WTO hay biện pháp ít hạn chế thương mại hơn, thành viên bị khiếu nại phải chứng minh rằng biện pháp bị khiếu nại vẫn cần thiết trong mối tương quan với biện pháp mới được đề xuất, hay biện pháp mới là không thể tồn tại hợp lý nhằm đạt đến mức độ cần bảo vệ của giá trị được theo đuổi.

Tóm lại, AB đã dần dần chuyển từ việc kiểm tra tính cần thiết theo nghĩa hẹp sang việc kiểm tra có đánh giá, cân bằng lợi ích giữa các giá trị khác nhau, cụ thể là giữa tự do hóa thương mại của WTO (tức nghĩa vụ mở cửa thị trường nội địa của các thành viên: market access obligations) và quyền của các thành viên ủng hộ các mối quan tâm khác ngoài thương mại.^[49] Cách thức kiểm tra như vậy đã hình thành nên nguyên tắc cân bằng - hợp lý trong pháp luật WTO^[50] và nguyên tắc này trong WTO có những yêu cầu tương tự như trong pháp luật EC. Tuy nhiên cũng phải thừa nhận là nguyên tắc cân bằng - hợp lý trong pháp luật WTO được áp dụng linh hoạt tùy theo từng hiệp định cụ thể và thực sự chưa phải là nguyên tắc cân bằng - hợp lý đầy đủ.

4. KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

Rõ ràng là WTO vẫn còn là mô hình liên kết thương mại thuần túy giữa các quốc gia (lãnh thổ) với nhau (inter-state framework), hay chỉ là sự liên kết ở dạng “lỏng” trong khi EC đã hình thành một tổ chức trên cả quốc gia (supra - State framework) hay đã đạt đến sự liên kết ở dạng “rắn”. Pháp luật WTO chỉ phục vụ cho tự do hóa thương mại, thiếu sự hài hòa trong các chính sách ngoài thương mại. Ngược lại, pháp luật EC với cơ sở là bốn tự do di chuyển trong Cộng đồng đã hài hòa các chính sách liên quan đến tự do thương mại nội khối. Điều này giải thích cho việc mặc dù nguyên tắc cân bằng - hợp lý trong pháp luật WTO có những điểm tương đồng với nguyên tắc này trong pháp luật EC như đã trình bày, việc áp dụng nguyên tắc này trong WTO này không quá nghiêm ngặt, còn phụ thuộc vào từng hiệp định cụ thể có liên quan, và vẫn dành nhiều quyền tự do áp dụng các biện pháp cần thiết cho các thành viên. Tuy nhiên các quốc gia đang phát triển trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế như Việt Namvẫn có thể rút ra được nhiều kinh nghiệm có giá trị từ việc áp dụng nguyên tắc cân bằng - hợp lý trong hệ thống pháp luật của WTO và của EC. Cụ thể, Chính phủ Việt Nam có thể linh hoạt sử dụng nguyên tắc cân bằng - hợp lý không chỉ để bảo vệ và biện minh cho các quy định pháp lý của mình mà còn để thách thức và tấn công các biện pháp của các chính phủ khác gây ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp của Việt Nam.

Vì vậy, Việt Nam cần phải cân nhắc kỹ lưỡng nguyên tắc cân bằng - hợp lý sau khi gia nhập WTO cũng như khi Việt Nam tham gia đàm phán Hiệp định thành lập Cộng đồng ASEAN. Việt Nam nên tận dụng tối đa các ngoại lệ quy định trong WTO với điều kiện phải ban hành và thực thi các biện pháp áp dụng ngoại lệ đó hết sức cẩn trọng và chính xác nhằm tránh những tranh chấp có thể phát sinh trên cơ sở kinh nghiệm giải quyết tranh chấp của WTO, và thậm chí là kinh nghiệm từ EC, như đã phân tích. Điều đó có nghĩa các quy định pháp lý của Việt Nam phải phù hợp, nhất quán với pháp luật WTO (và pháp luật Cộng đồng ASEAN trong tương lai) và không phải là biện pháp bảo hộ thương mại ngụy trang.

Việt Nam, cụ thể là các doanh nghiệp của Việt Nam, đã phải gánh chịu những thiệt hại trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế mà nguyên nhân xuất phát từ việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền bàng quan với nguyên tắc cân bằng - hợp lý. Năm 1995, một cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam đã lệnh cho một doanh nghiệp nhà nước không thực hiện hợp đồng xuất khẩu gạo đã ký kết với đối tác nước ngoài với lý do an ninh lương thực quốc gia, nhưng đồng thời lại yêu cầu doanh nghiệp đó đàm phán lại với đối tác nước ngoài để tăng giá gạo xuất khẩu. Hậu quả là doanh nghiệp Việt Nam đã bị trọng tài của Phòng Thương mại quốc tế (ICC) trên cơ sở tư pháp quốc tế tuyên phải bồi thường cho đối tác nước ngoài 5 triệu USD do vi phạm hợp đồng.^[51] Dưới góc độ công pháp quốc tế, biện pháp mà cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam áp dụng trong vụ việc này không thỏa mãn các yêu cầu của nguyên tắc cân bằng - hợp lý. Cho dù Điều XI.2(a) Hiệp định GATT 1994 cho phép cấm hay hạn chế xuất khẩu tạm thời nhằm ngăn chặn tình trạng thiếu hụt lương thực nguy cấp, biện pháp đã được áp dụng thực chất không liên quan đến tình trạng thiếu hụt lương thực lúc bấy giờ tại Việt Nam, mà chỉ nhằm gây sức ép buộc đối tác nước ngoài phải đồng ý tăng giá mua gạo cho đối tác Việt Nam. Biện pháp đó không thể được miễn trừ theo quy định tại Điều XI.2(a) cũng như Điều XX Hiệp định GATT 1994. Trong vụ việc này, cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam chỉ vì mối lợi nhỏ trước mắt, đã không quan tâm đến nguyên tắc cân bằng - hợp lý, dẫn đến gây tổn thất kinh tế cho doanh nghiệp Việt Nam.

Bên cạnh việc sử dụng nguyên tắc cân bằng - hợp lý như là công cụ để phòng ngự (lá chắn), Việt Nam có thể sử dụng nó như là công cụ tấn công (thanh gươm) trong quan hệ kinh tế quốc tế liên quan. Ví dụ minh họa là vụ Mỹ buộc các nhà xuất khẩu thủy sản của Việt Nam khi xuất khẩu sản phẩm cá tra, cá ba sa sang Mỹ phải ghi tên sản phẩm là cá “tra”, “basa” chứ không được sử dụng tên tiếng Anh là “catfish”. Thực chất của vụ việc này là do cá tra, cá ba sa (tên gọi tiếng Anh chung là “catfish”) đã chiếm lĩnh thị trường catfish của Mỹ nên Hiệp hội người nuôi cá catfish của Mỹ (TCFA) đã vận động hành lang, và kết quả là Quốc hội Mỹ ban hành luật chỉ cho phép trong số 2000 loài cá catfish, chỉ có loài cá Ictaluriadae được nuôi ở Mỹ mới được phép ghi tên trên nhãn sản phẩm là cá catfish.^[52] Nếu một vụ việc tương tự về ghi nhãn sản phẩm như vậy xảy ra sau khi Việt Nam gia nhập WTO, Việt Nam có thể khiếu nại quy định như vậy của Mỹ đến cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO trên cơ sở viện dẫn nguyên tắc cân bằng - hợp lý theo quy định của Hiệp định GATT 1994 và Hiệp định về hàng rào kỹ thuật liên quan đến thương mại (TBT) vì vụ việc này tương tự vụ EC - Sardines. Tuy nhiên để khiếu nại thành công, Chính phủ Việt Nam cần chú ý đến nghĩa vụ chứng minh. Cụ thể Việt Nam cần phải chứng minh được rằng có biện pháp phù hợp với quy định của WTO hay biện pháp ít hạn chế thương mại hơn dễ dàng áp dụng trên thực tế nhưng vẫn đạt được mục đích mà Mỹ muốn là phân biệt cá catfish nuôi ở Mỹ và cá catfish nuôi ở Việt Nam, ví dụ như chỉ cần quy định sản phẩm cá catfish nuôi ở Việt Nam phải ghi nhãn hiệu là “Vietnam Catfish” thay vì phải ghi là “basa” hay “tra”.