Liên hệ quá trình thẩm tra Hiệp định Thương mại song phương Việt Nam – Hoa Kỳ (sau đây gọi tắt là Hiệp định) với Luật Điều ước quốc tế vừa được Quốc hội khoá XI thông qua, cho thấy có mấy vấn đề cần suy nghĩ trong quá trình đàm phán, ký kết, gia nhập các điều ước quốc tế. Đó là: *

Vấn đề 1. Về sự ứng xử cần tuân thủ khi nảy sinh những nội dung trái với quy định của luật pháp hiện hành trong quá trình đàm phán;

Vấn đề 2. Về sự ứng xử cần tuân thủ đối với những trường hợp trong quá trình đàm phán song phương có những quy định ràng buộc chặt hơn hoặc cao hơn những quy định đa phương mà Việt Nam đã tham gia hoặc đang đàm phán việc tham gia;

Vấn đề 3. Về mối quan hệ giữa điều ước quốc tế và hệ thống pháp luật quốc gia (hay nội luật).

I. Vấn đề 1: Trường hợp đàm phán có nội dung trái với nội luật. Tại Chương IV của Hiệp định: Phát triển Quan hệ đầu tư, Điều 1, Khoản 1, đầu tư được định nghĩa như là mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ của một Bên do các công dân hoặc công ty của Bên kia sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp, bao gồm nhiều hình thức[1]. Những hình thức này bao gồm đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp.

Luật Đầu tư nước ngoài vào Việt Nam năm 1987 chỉ quy định hình thức đầu tư trực tiếp, cho đến khi có Dự thảo Luật Đầu tư nước ngoài (sửa đổi) trình Quốc hội khoá X mới đề xuất mở rộng thêm hình thức đầu tư gián tiếp. Tuy nhiên, tại kỳ họp lần thứ 7,  khoá X, tháng 6 năm 2000, sau khi cân nhắc kỹ nhiều mặt rút ra từ các cuộc khủng hoảng tiền tệ trên thế giới, đặc biệt từ cuộc khủng hoảng năm 1997 xuất phát từ các nước trong khu vực, Quốc Hội khóa X đã không chấp thuận bổ sung hình thức đầu tư gián tiếp. Điều đó có nghĩa là quy định trong Hiệp định mà hai Chính phủ đã ký ngày 13 tháng 7 năm 2000 khác với nội luật, và sự khác biệt này hiển nhiên biết trước lúc ký kết.

Có những khác biệt giữa nội dung đàm phán với hệ thống nội luật hiện hành là điều dĩ nhiên. Vấn đề là giữa các cơ quan nhà nước cần có sự bàn bạc, cân nhắc thật kỹ để có cách xử lý có lợi nhất cho đất nước, kể cả sửa đổi, bổ sung, ban hành mới các quy định của hệ thống nội luật. Bởi lẽ, theo Điều 2 của Hiến pháp 1992 (sửa đổi), Nhà nư­ớc của chúng ta là một “nhà nước pháp quyền của dân, do dân và vì dân”; “quyền lực nhà nư­ớc là thống nhất, có sự phân công và phối hợp giữa các cơ quan nhà nước trong việc thực hiện các quyền lập pháp, hành pháp và t­ư pháp”.

II. Vấn đề 2: Nội dung đàm phán song phương cao hơn cam kết đa phương

Ba ví dụ minh hoạ được dẫn ra dưới đây:

II.1. Các biện pháp về đầu tư có liên quan đến thương mại và Hiệp định TRIMS

Vì lợi ích quốc gia, chính sách tiếp nhận đầu tư trực tiếp nước ngoài của các nước, nhất là các nước đang phát triển, bao gồm một mặt các chính sách chào mời cởi mở nhằm thu hút đầu tư, và mặt khác các chính sách điều tiết[2] như: cấp giấy phép đầu tư; kiểm soát sở hữu doanh nghiệp; kiểm soát ngoại tệ, giá cả, và các chính sách đối với hoạt động doanh nghiệp. Hệ thống các chính sách này có thể biểu thị tóm tắt trong bảng dưới đây, và được biết đến như là “các biện pháp về đầu tư có liên quan đến thương mại” (TRIMS):

1. Các chính sách và biện pháp liên quan đến đầu vào của các công ty đa quốc gia

- Ràng buộc có nội dung địa ph­ương : Một tỉ lệ nhất định của giá trị gia tăng hay của các sản phẩm trung gian phải đ­ợc sản xuất tại chỗ.

- Ràng buộc về thay thế: Phải sử dụng các sản phẩm địa ph­ơng thay vì nhập khẩu nếu sản phẩm đó trong n­ớc sản xuất đ­ợc.

- Giới hạn các trao đổi: Ràng buộc về nhập khẩu các sản phẩm trung gian;

- Ràng buộc về tham gia vốn : N­ước sở tại phải sở hữu một phần vốn của doanh nghiệp.

- Ràng buộc về tuyển dụng lao động tại chỗ, cô-ta sử dụng lao động bên ngoài, ng­ời địa ph­ơng tham gia quản lý: Doanh nghiệp phải sử dụng một tỉ lệ lao động địa ph­ơng; ng­ời địa ph­ơng phải đ­ợc tham gia ở c­ơng vị quản lý doanh nghiệp.

- Ràng buộc về nghiên cứu-phát triển (R-D): Một phần R-D phải đ­ợc tiến hành tại địa phương;

- Ràng buộc về chuyển giao công nghệ: Bắt buộc phải chuyển giao trên lãnh thổ tiếp nhận đầu t­ những công nghệ gần nhất.

       2/ Các chính sách và biện pháp liên quan đến các sản phẩm cuối cùng của doanh nghiệp

- Ràng buộc xuất khẩu tối thiểu: Bắt buộc phải xuất khẩu một số l­ợng tối thiểu sản phẩm làm ra.

- Ràng buộc về cán cân thanh toán: Bắt buộc phải có cán cân ngoại th­ơng cân đối hoặc ddôi.

- Chính sách dè dặt đối với thị tr­ờng trong n­ước: Thị trư­ờng nội địa đ­ược dành cho các nhà sản xuất trong n­ước.

- Ràng buộc về li-xăng: Bắt buộc sản xuất tại địa ph­ơng theo li-xăng.

- Chuyển giao công nghệ: Bắt buộc phải thông báo công nghệ hàm chứa trong sản phẩm, v.v...

Năm 1995, các nước thành viên WTO ký kết Hiệp định TRIMS chấp nhận ràng buộc rằng các biện pháp TRIMS của nước mình phải phù hợp với GATT (tiền thân của WTO); các thành viên của tổ chức WTO có ba tháng để khai báo TRIMS của mình cho WTO, có hai năm để loại bỏ các ràng buộc không tương thích với các quy định của WTO, và thời gian quá độ là năm năm để thực hiện  loại bỏ các ràng buộc.

Trong HĐTM VN – HK, nội dung Điều 11 về Các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại lại có ràng buộc cao hơn  WTO (xem hộp 1)

Hộp 1:

 “1. Phù hợp với các quy định tại khoản 2, không Bên nào được áp dụng bất kỳ biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại nào (sau đây gọi là TRIMs) không phù hợp với Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại của WTO. Danh mục minh họa các TRIMS được quy định tại Hiệp định WTO về TRIMS (sau đây gọi là Danh mục) được nêu tại Phụ lục I của Hiệp định này. TRIMS trong Danh mục được coi là không phù hợp với Điều này cho dù chúng được áp đặt trong các luật, quy định hoặc như là điều kiện đối với các hợp đồng hay giấy phép đầu tư cụ thể.

2. Các Bên đồng ý xoá bỏ toàn bộ TRIMS (bao gồm các biện pháp quy định trong các luật, quy định, hợp đồng hoặc giấy phép) được nêu tại mục 2 (a) (các yêu cầu cân đối thương mại) và mục 2 (b) (kiểm soát ngoại hối đối với hàng nhập khẩu) của Danh mục vào thời điểm Hiệp định này có hiệu lực. Việt Nam sẽ loại bỏ toàn bộ TRIMS khác không muộn hơn năm năm kể từ ngày Hiệp định này có hiệu lực hoặc vào ngày được yêu cầu theo qui định và điều kiện Việt Nam gia nhập WTO, tuỳ thuộc thời điểm nào diễn ra trước.”

Sự ràng buộc cao hơn của HĐTM VN – HK so với các quy định về quan hệ đầu tư trong hiệp định TRIMS của WTO thể hiện ở cam kết tạo thuận lợi cho hoạt động đầu tư xuyên biên giới; bao gồm quy chế đối xử tối huệ quốc (MFN), đối xử quốc gia (NT) cho các nhà đầu tư Hoa Kỳ; cấm một số hình thức sung công;... , những quy định mà người ta có thể tìm thấy trong Dự thảo Hiệp định về đầu tư đa phương[3] do Tổ chức OECD soạn thảo từ năm 1995 và đã bị đình hoãn vô thời hạn từ tháng 10 năm 1998 trước sự phản đối gay gắt của xã hội dân sự các nước thành viên OECD. Một lĩnh vực khác mà các quy định của Hiệp định đi xa hơn của WTO là lĩnh vực Quyền sở hữu trí tuệ.

II.2. Quyền sở hữu trí tuệ và Hiệp định TRIPS⁴ [4]

Từ hai thập kỷ nay, mức độ, vai trò, phạm vi về nội dung và phạm vi về lãnh thổ của việc bảo hộ quyền SHTT đã đ­ược mở rộng với một tốc độ ch­ưa từng thấy. Bên cạnh các mặt tích cực (tôn trọng và trả công cho lao động trí tuệ, thúc đẩy sáng tạo và khoa học công nghệ, ...), những diễn biến từ hai, ba thập kỷ gần đây của hệ thống luật pháp quốc tế hiện nay về bảo hộ quyền SHTT gây ra nhiều hệ quả tiêu cực, đặc biệt đối với các nước nghèo.

Hệ thống luật pháp quốc tế hiện nay xuất phát từ những đòi hỏi về quyền sở hữu trí tuệ của các nước đã phát triển. Các nước này hình như “quên” rằng trong một quá khứ cách đây không xa, vì sự phát triển quốc gia của họ, chính họ cũng đã áp dụng những điều mà bây giờ họ cấm các nước đang phát triển không được làm.

Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), ngay từ lúc ra đời, đã quy định một số chuẩn mực chung về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ có liên quan đến thương mại toàn cầu thông qua Hiệp định TRIPS . Năm 1995, các nước đang phát triển đã buộc lòng chấp nhận TRIPS để đổi lấy thị trường hàng dệt may và nông sản vào các nước đã phát triển 10 năm sau, tức là vào năm 2005, điều mà đến thời điểm hiện nay vẫn còn chưa ngã ngũ.

         Những quy định về Quyền sở hữu trí tuệ, tại Chương II của HĐTM VN – HK còn đi xa hơn những quy định của TRIPS. Cụ thể, Chương II đã quy định chí ít những nghĩa vụ bổ sung sau đây không có trong Hiệp định TRIPS:

• Thời gian bảo hộ quyền tác giả dài hơn,

• Mở rộng bảo hộ nhãn hiệu hàng hoá sang giấy chứng nhận nhãn hiệu,

• Nghĩa vụ cung cấp một hệ thống đăng ký nhãn hiệu hàng hoá,

• Nghĩa vụ bảo vệ các tín hiệu vệ tinh mang chương trình đã được mã hoá,

• Bảo hộ đối với các dữ liệu thử nghiệm lâm sàng cho các sản phẩm dược trong ít nhất năm năm, điều sẽ làm tăng giá thuốc.

Hai nội dung trong II.1 và II.2 đề cập trên đây dẫn chúng ta đến việc cần xem xét mối quan hệ giữa các điều ước song phương và điều ước đa phương.

II.3. Điều ước song phương và điều ước đa phương.

Biểu đồ dưới đây cho thấy sự nở rộ của các hiệp định thương mại, chủ yếu là song phương, đã được ký kết trong 50 năm qua, đặc biệt là sự bùng nổ từ đầu thập niên 1990 đến nay

Có nhiều nguyên nhân dẫn đến tình hình này, nhưng chủ yếu là do một bên các nước nghèo cần vốn đầu tư và cần thị trường và một bên khác, các nước giàu cũng có nhu cầu đầu tư ra nước ngoài để tìm lợi nhuận cao.

Điều cần nhấn mạnh trước tiên là trước sức ép của bên đầu tư, trong các hiệp định song phương về thương mại có nhiều quy định mang tính ràng buộc cao hơn những quy định của hiệp định TRIMS, của TRIPS và nói chung của WTO. Lấy HĐTM VN – HK làm ví dụ, ta có bảng liệt kê so sánh chưa đầy đủ dưới đây:

Nguồn: ‘The USBTA and Vietnam’s WTO Accession’, the US Viet Nam Trade Council Education Forum, 2003.

Điều cần nhấn mạnh thứ hai là quy chế tối huệ quốc, một quy định cốt lõi của WTO và của các hiệp định thương mại song phương (HĐTMSP), làm cho giữa các HĐTMSP và các hiệp định của WTO trên thực tế là một bình thông nhau.

Trong bình thông nhau này, các HĐTMSP đi tiên phong trong việc các nước đã phát triển áp đặt những điều kiện ràng buộc ngày càng cao và những ràng buộc này, trước hay sau, sẽ tác động đến các quy định của WTO. Trong khi chờ đợi, bên đối tác ở thế thượng phong trong các HĐTMSP yên tâm khai thác các ràng buộc bổ sung. Dự thảo Hiệp định đa phương về đầu tư không được thông qua ư? Không sao! Nội dung của Dự thảo này vẫn đi vào thực tế thông qua các HĐTMSP!

Một hệ lụy khác của quy chế tối huệ quốc là các nước xin gia nhập WTO, nếu trong đàm phán đa phương với Ban thư ký của WTO làm việc với tập hợp các quy định của WTO (ký hiệu {WTO}), thì trong đàm phán song phương, phải thương lượng trên cơ sở các yêu sách bằng hoặc cao hơn những quy định của HĐTMSP ({HĐTMSP }+), nghĩa là trong các trường hợp đó, phải thương lượng trên cơ sở ({WTO}+}+).

Tóm lại, qua ba ví dụ trên đây, vấn đề 2 cũng chỉ ra sự cần thiết, vì lợi ích quốc gia, cần có sự trao đổi giữa các cơ quan nhà nước trong quá trình đàm phán song phương, mỗi khi có những quy định ràng buộc hơn, cao hơn những quy định đa phương mà Việt Nam đã tham gia hoặc đang đàm phán việc tham gia, để tìm phương án tốt nhất, có lợi nhất cho đất nước.

III. Mối quan hệ giữa điều ước quốc tế và hệ thống pháp luật quốc gia

Nhiều bài viết đã thảo luận về mối quan hệ trật tự giữa điều ước quốc tế và hệ thống pháp luật quốc gia, dẫn ra quy định của nhiều nước, nhất là các nước theo hệ thống luật pháp La -Tinh (hay thành văn) như Cộng hòa Pháp về vấn đề này (Xem hộp 2).

Hộp 2: Các Điều 54 và 55, Mục VI, Hiến pháp Cộng hoà Pháp:

Điều 54: Nếu Hội đồng Hiến pháp, được Tổng thống, Thủ tướng, Chủ tịch của một trong hai Viện hoặc sáu mươi hạ nghị sĩ hoặc sáu mươi thượng nghị sĩ triệu tập, tuyên bố rằng một cam kết quốc tế chứa đựng một điều khoản trái với Hiến pháp, thì việc cho phép phê chuẩn hay thông qua cam kết quốc tế đó chỉ có thể được thực hiện sau khi sửa đổi Hiến pháp.

Điều 55: Các hiệp ước hoặc hiệp định được phê chuẩn hay thông qua, kể từ lúc được công bố, có ưu tiên cao hơn các luật, với điều kiện, đối với mỗi hiệp ước hay hiệp định, được phía Bên kia thực hiện.

Chúng tôi cho rằng cách đặt vấn đề như vậy là đúng theo yêu cầu của tư duy lôgíc. Quan trọng hơn, nó thể hiện sự quan tâm đến chủ quyền quốc gia trong thời đại toàn cầu hóa và còn thể hiện tinh thần trách nhiệm của một nhà nước khi đã quyết định hội nhập với thế giới và muốn thể hiện tính đáng tin cậy của nhà nước đó như là một bên đối tác.

Xin góp vào cuộc thảo luận bằng việc dẫn một Điều của HĐTM VN – HK, Điều 8, Điều khoản cuối cùng, hiệu lực, thời hạn, đình chỉ và kết thúc, Chương VII, Những điều khoản chung.

Điều này quy định:

“Nếu một trong hai Bên không có thẩm quyền pháp lý trong nước để thực hiện nghĩa vụ của mình theo hiệp định này thì một trong hai Bên có thể đình chỉ việc áp dụng Hiệp định này; hoặc bất kỳ bộ phận nào của hiệp định này, kể cả quy chế tối huệ quốc, với sự thoả thuận của Bên kia. Trong trường hợp đó, các Bên sẽ tìm cách, ở mức độ tối đa có thể theo pháp luật trong nước, để giảm đến mức độ tối thiểu những tác động bất lợi đối với quan hệ thương mại sẵn có giữa các Bên” 

Điều này cho thấy phía đối tác Hoa Kỳ không đặt vấn đề như chúng ta đang bàn luận. Còn nếu phải sắp xếp theo một quan hệ trật tự thì qua văn bản, phải chăng HĐTM VN - HK không chi phối nội luật của Hoa Kỳ, mà ngược lại?

Để kết thúc, chúng tôi cho rằng trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay, các cơ quan nhà nước của ta cần tham khảo nhau, phối hợp chặt chẽ với nhau hơn nữa trong đàm phán, ký kết, gia nhập các điều ước quốc tế, vì chủ quyền và lợi ích quốc gia, đúng như quy định trong Điều 2 của Hiến pháp. Đây cũng là xu thế chung của ngày càng nhiều nước trên thế giới. /.

*Nội dung bài viết đã được trình bày tại Hội thảo “Điều ước quốc tế vai trò của cơ quan lập pháp“ do Uỷ ban Đối ngoại của Quốc hội tổ chức tại Hà Nội, 5-6/4/2005.

[1] Điều 1, khoản 1, Chương IV nêu lên 6 hình thức đầu tư.

[2] Nguyễn Ngọc Trân, Một số vấn đề kinh tế toàn cầu hiện nay, Nhà xuất bản Thế giới, Hà Nội, 2003,  Bài "Từ đầu tư trực tiếp nước ngoài đến hiệp định đầu tư đa phương", trang 111 -184.

[3] Multilateral Agreement on Investment

4 Hiệp định về quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến thương mại (Agreement on Trade Related aspects of Intellectual Property Rights).

(Bài viết đăng trên TCNCLP số 53, tháng 6/2005)

Nguyễn Ngọc Trân (nclp.org.vn)

(SUNLAW FIRM: Bài viết được đăng tải nhằm mục đích giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật và chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước không nhằm mục đích thương mại. Thông tin nêu trên chỉ có giá trị tham khảo vì vậy Quý khách khi đọc thông tin này cần tham khảo ý kiến luật sư, chuyên gia tư vấn trước khi áp dụng vào thực tế.)

THAM KHẢO MỘT SỐ DỊCH VỤ TƯ VẤN LUẬT CỦA SUNLAW FRIM:

1. Dịch vụ luật sư riêng cho doanh nghiệp:

2. Tư vấn thành lập các loại hình doanh nghiệp:

3. Tư vấn thay đổi đăng ký kinh doanh cảu doanh nghiệp:

4. Tư vấn quản trị nội bộ doanh nghiệp:

5. Dịch vụ tư vấn pháp luật Việt Nam:

6. Dịch vụ cung cấp thông tin tài chính cho doanh nghiệp:

7. Tư vấn soạn thảo quy chế cho doanh nghiệp:

8.Dịch vụ đăng ký bảo hộ độc quyền nhãn hiệu hàng hóa tại thị trường Việt Nam

9. Dịch vụ đăng ký bản quyền phần mềm máy tính:

10. Đăng ký bảo hộ quyền tác giả:

11. Tư vấn cấp phép đầu tư:

12. Tư vấn điều chỉnh giấy phép đầu tư:

13. Dịch vụ trước bạ sang tên nhà đất (tư vấn mua bán/chuyển nhượng nhà đất):

14. Dịch vụ luật sư tranh tụng/giải quyết tranh chấp:

15. Dịch vụ cung cấp văn bản pháp luật: