1. Nhận diện tập quán pháp qua Bộ luật Dân sự năm 2005

Trong Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005, Nhà nước ta đã thừa nhận một số tập quán. Việc thừa nhận này trước hết thông qua một quy định mang tính nguyên tắc thể hiện tại Điều 3: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong BLDS” (4).

Đồng thời, để cụ thể hóa nguyên tắc nói trên, BLDS năm 2005 cũng đã đưa ra nhiều quy định chi tiết thừa nhận tập quán trong một số trường hợp xác định.

Thứ nhất, áp dụng tập quán điều chỉnh quan hệ nhân thân. Trong số những quyền nhân thân được BLDS năm 2005 ghi nhận, bảo vệ thì quyền xác định dân tộc là quyền có sự tham gia điều chỉnh của tập quán pháp. Khoản 1 Điều 28 BLDS năm 2005, quy định: “Cá nhân khi sinh ra được xác định dân tộc theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ. Trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thoả thuận của cha đẻ, mẹ đẻ”. Như vậy tập quán của dân tộc về việc lựa chọn dân tộc cho con khi cha mẹ khác nhau về dân tộc được nhà nước thừa nhận, coi như pháp luật.

Thứ hai, áp dụng tập quán trong một số vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự như giải thích giao dịch dân sự (bao gồm cả hợp đồng dân sự); hình thức giao dịch hụi, họ; giao dịch thuê tài sản.

Theo Khoản 1 Điều 126 BLDS năm 2005, khi giao dịch dân sự có thể hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau thì việc giải thích giao dịch đó được thực hiện theo thứ tự:

a) Theo ý muốn đích thực của các bên khi xác lập giao dịch;

b) Theo nghĩa phù hợp với mục đích của giao dịch;

c) Theo tập quán nơi giao dịch được xác lập.

Như vậy, tập quán nơi giao dịch được xác lập nếu được lựa chọn để giải thích giao dịch dân sự thì đó chính là tập quán pháp. Phù hợp với quy định đó, Khoản 4 Điều 409 BLDS 2005 quy định: khi hợp đồng có điều khoản hoặc ngôn từ khó hiểu thì phải được giải thích theo tập quán tại địa điểm nơi giao kết hợp đồng. Đặc biệt, giao dịch hụi, họ, biêu, phường được BLDS ghi nhận ở Khoản 1 Điều 479 là một hình thức giao dịch về tài sản theo tập quán.

Tập quán còn được sử dụng để xác định nghĩa vụ bảo đảm giá trị sử dụng tài sản thuê trong giao dịch thuê tài sản. Khoản 1 Điều 485 và Khoản 1 Điều 489 BLDS năm 2005 quy định: “Bên cho thuê phải sửa chữa những hư hỏng, khuyết tật của tài sản thuê, trừ hư hỏng nhỏ mà theo tập quán bên thuê phải tự sửa chữa”; “Bên thuê phải trả đủ tiền thuê đúng thời hạn đã thoả thuận; nếu không có thoả thuận về thời hạn trả tiền thuê thì thời hạn trả tiền thuê được xác định theo tập quán nơi trả tiền; nếu không thể xác định được thời hạn theo tập quán thì bên thuê phải trả tiền khi trả lại tài sản thuê”.

Thứ ba, áp dụng tập quán trong vấn đề xác lập quyền sở hữu chung, hình thành, quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung của cộng đồng. Việc xác lập quyền sở hữu chung có thể được thực hiện theo thỏa thuận của các chủ sở hữu, theo quy định của pháp luật và cũng có thể được hình thành theo tập quán (Điều 215 BLDS năm 2005). Riêng đối với sở hữu chung của cộng đồng thì việc hình thành, quản lý, sử dụng, định đoạt có thể theo thỏa thuận hoặc theo tập quán nhưng không được trái pháp luật, trái đạo đức xã hội (Điều 220 BLDS năm 2005).

Thứ tư, áp dụng tập quán trong vấn đề nghĩa vụ dân sự. Có rất nhiều loại nghĩa vụ cụ thể được quy định trong BLDS năm 2005, nhưng chỉ có ba loại nghĩa vụ sau đây có sự tham gia điều chỉnh của tập quán, đó là nghĩa vụ tôn trọng ranh giới giữa các bất động sản, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra và nghĩa vụ tài sản liên quan đến thừa kế. Tại Khoản 1 Điều 265 BLDS năm 2005 quy định việc xác định ranh giới giữa các bất động sản có thể theo tập quán. Đến Điều 625, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra được quy định tại Khoản 4 là nếu súc vật thả rông theo tập quán gây thiệt hại thì chủ sở hữu súc vật phải bồi thường theo tập quán. Liên quan đến vấn đề thừa kế, Điều 683 quy định thứ tự ưu tiên thanh toán các nghĩa vụ, ngay tại Khoản 1, chi phí đầu tiên được ưu tiên thanh toán chính là chi phí mai táng hợp lý theo tập quán.

Thứ năm, vấn đề tập quán quốc tế. Sẽ là một thiếu sót nếu chúng ta không đề cập đến tập quán quốc tế trong các giao lưu dân sự theo nghĩa rộng trong bối cảnh Việt Nam đang hội nhập hiện nay. Tại Khoản 4 Điều 759 của BLDS năm 2005, nguyên tắc áp dụng tập quán quốc tế được quy định như sau: “Trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, điều ước quốc tế mà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. Trên thực tế, các tập quán này được áp dụng rất nhiều trong hoạt động thương mại quốc tế.

2. Việc thực hiện nguyên tắc áp dụng tập quán trong BLDS năm 2005

Từ những quy định trong BLDS năm 2005, có thể khẳng định, tập quán chính thức được thừa nhận tham gia điều chỉnh các quan hệ xã hội như các quy tắc xử sự do Nhà nước đặt ra. Tuy nhiên, trên thực tiễn, việc áp dụng tập quán còn gặp nhiều vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu, giải quyết. Hiện có hai xu hướng thường xảy ra liên quan đến việc áp dụng các quy phạm pháp luật có viện dẫn tập quán: thứ nhất, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành ra một văn bản quy phạm pháp luật mới điều chỉnh luôn vấn đề được quy định là áp dụng theo tập quán. Chẳng hạn, từ Điều 479 BLDS năm 2005 về hụi, họ, biêu, phường, ngày 27/11/2006 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 144/2006/NĐ-CP về hụi, họ, biêu, phường. Thứ hai, tránh áp dụng tập quán mặc dù đã được pháp luật cho phép áp dụng tập quán. Ví dụ, về vấn đề xác định ranh giới giữa các bất động sản liền kề, Điều 265 BLDS năm 2005 quy định thực hiện theo thoả thuận của các chủ sở hữu hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; ranh giới cũng có thể được xác định theo tập quán hoặc theo ranh giới đã tồn tại từ ba mươi năm trở lên mà không có tranh chấp. Như vậy, nếu không có thỏa thuận giữa các chủ sở hữu và quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, cơ quan xét xử khi giải quyết vấn đề này đương nhiên có thể xác định ranh giới theo tập quán. Nhưng có trường hợp tòa án khi xét xử tranh chấp đã không xem xét tập quán, nên đã làm ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự (5).

Sở dĩ có hiện tượng này, theo chúng tôi có nhiều nguyên nhân, trong đó, có một nguyên nhân quan trọng là đối với cơ quan xét xử, hiệu quả của việc áp dụng tập quán chưa cao. Thực tế khảo sát ở một số tỉnh miền núi thường xuyên áp dụng phong tục, tập quán cho thấy, có đến một nửa số bản án, quyết định viện dẫn tập quán để giải quyết tranh chấp không được Viện kiểm sát, Toà án cấp phúc thẩm chấp nhận. Ngay đối với các đoàn thể xã hội cũng chỉ chấp nhận, đồng tình với 58,3% các bản án, quyết định có áp dụng tập quán (6).

Một nguyên nhân cũng gây ảnh hưởng không nhỏ đến hiệu quả của việc áp dụng tập quán, gây ra tâm lý né tập quán, đó là do các quy định liên quan đến việc áp dụng tập quán còn chưa rõ ràng, minh bạch. Mặc dù Điều 3 của BLDS năm 2005 đã khắc phục được hạn chế này của Điều 14 BLDS năm 1995 (nếu như trong Điều 14 BLDS năm 1995, nhà làm luật không xác định rõ thứ tự ưu tiên áp dụng của tập quán và quy định tương tự của pháp luật, thì đến BLDS năm 2005 tại Điều 3 xác định rất rõ, tập quán được ưu tiên áp dụng trước, nếu không có tập quán mới áp dụng quy định tương tự của pháp luật). Tuy nhiên, trong các điều luật còn lại có liên quan đến áp dụng tập quán nêu trong BLDS năm 2005 vẫn có những quy định khiến chủ thể áp dụng pháp luật lúng túng. Ví dụ theo Khoản 1 Điều 28 BLDS năm 2005 “Trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thoả thuận của cha đẻ, mẹ đẻ”. Từ quy định này, không rõ tập quán được ưu tiên áp dụng hay thỏa thuận của cha mẹ và tập quán đều được ưu tiên áp dụng như nhau? Hay như quy định tại Điều 265 BLDS năm 2005 “ranh giới (giữa các bất động sản liền kề) cũng có thể được xác định theo tập quán hoặc theo ranh giới đã tồn tại từ 30 năm trở lên mà không có tranh chấp”. Câu hỏi đặt ra ở đây là nếu vừa thỏa mãn cả điều kiện có tập quán điều chỉnh và cả điều kiện có ranh giới tồn tại từ 30 năm trở lên không có tranh chấp, nhưng kết quả giải quyết theo hai căn cứ này hoàn toàn trái ngược, thì áp dụng theo căn cứ nào?

Từ những nhận thức trên, chúng tôi cho rằng, để tập quán pháp phát huy hiệu quả cao khi tham gia điều chỉnh các quan hệ xã hội trong lĩnh vực dân sự, cần có một hệ thống giải pháp đồng bộ, trong đó có những giải pháp quan trọng như:

Một là, xây dựng các quy phạm pháp luật định nghĩa về tập quán, tập quán pháp. Tập quán pháp dưới góc độ là một thuật ngữ pháp lý vốn đã được nhiều công trình khoa học xây dựng khái niệm. Tất cả các giáo trình Lý luận về nhà nước và pháp luật hay Pháp luật đại cương đều có đưa ra khái niệm này. Còn tập quán, nếu tiếp cận từ góc độ văn hóa lịch sử, chúng ta sẽ thấy có r��t nhiều cách lý giải khác nhau. Tại điểm b tiểu mục 2.7 mục 2 Phần II Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/9/2005 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự về chứng minh và chứng cứ cũng đã nêu định nghĩa về tập quán như sau: “Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng”. Trong nỗ lực xây dựng và hoàn thiện một hệ thống pháp luật mà tính minh bạch luôn được nhấn mạnh, theo chúng tôi, các định nghĩa này không thể chỉ dừng lại ở góc độ khoa học, chúng cần phải được ban hành trong một văn bản có giá trị pháp lý cao. Có như vậy, việc xác định, áp dụng chúng mới chính xác, có cơ sở. Đồng thời, các định nghĩa sẽ làm căn cứ cho việc tập hợp các tập quán để hỗ trợ Nhà nước trong việc quản lý xã hội cũng như để vận động xóa bỏ.

Hai là, tập hợp tập quán theo các tiêu chí cụ thể. Đây không phải là điều mới, không phải là điều chưa từng được ai thực hiện, nhưng cũng không phải là điều dễ làm. Từ những năm 20 của thế kỷ XX, sau một thời gian dài cai trị các nước Đông Dương, do nhận thức được sự bất lực trong việc cai trị bằng pháp luật ở Tây Nguyên, người Pháp đã chuyển sang nghiên cứu luật tục và sử dụng chúng trong hoạt động xét xử (7). Nhà nước ta hiện nay cũng đã bước đầu thực hiện việc này nhưng gần như mới chỉ dừng ở mức độ ban hành danh mục một số tập quán, phong tục lạc hậu nghiêm cấm vận dụng hoặc cần vận động xóa bỏ (ví dụ như tại Danh mục ban hành kèm theo Nghị định số 32/2004/NĐ-CP ngày 27/3/2002 của Chính phủ quy định việc áp dụng Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 đối với các dân tộc thiểu số). Theo chúng tôi, từ việc thừa nhận một số tập quán trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội, coi chúng như pháp luật, thì việc tập hợp chúng, xác định phạm vi tác động, giá trị áp dụng của chúng là điều cần thiết để tránh áp dụng tùy tiện hoặc bỏ sót.

Ba là, lựa chọn Hội thẩm nhân dân trong trường hợp giải quyết vụ việc dân sự có áp dụng tập quán. Chúng ta không có tòa án phong tục, điều đó không có nghĩa là chúng ta không thể áp dụng tập quán một cách có hiệu quả. Nếu trong phiên tòa hình sự có bị cáo là người chưa thành niên thì Hội thẩm nhân dân thường là cán bộ Đoàn thanh niên hoặc giáo viên, tương tự như vậy, trong việc xét xử dân sự, nếu có áp dụng tập quán, nên chăng chúng ta cũng lựa chọn những Hội thẩm có sự hiểu biết sâu sắc về các tập quán đó.

Bốn là, phát huy vai trò của các cá nhân, tổ chức có uy tín trong việc áp dụng tập quán. Khác với pháp luật, tập quán cũng như đạo đức và các quy phạm xã hội khác không có cơ chế đảm bảo thực hiện bằng Nhà nước. Việc tập quán được thực hiện tốt hay không có ảnh hưởng một phần không nhỏ từ vai trò của cộng đồng, của người đứng đầu cộng đồng nơi tồn tại tập quán đó. Vì vậy, chúng ta cần phát huy vai trò của những nhân tố có ảnh hưởng tốt tới hiệu quả áp dụng tập quán, như già làng, trưởng bản, tộc trưởng dòng họ, các tổ chức tự quản để người dân tự nguyện thực hiện, thay vì để phát sinh tranh chấp lại phải quay lại tìm các tập quán đó giải quyết.

Năm là, hoàn thiện pháp luật quy định về tập quán theo nguyên tắc hài hòa, phù hợp, tránh xu hướng coi nhẹ cũng như quá đề cao vai trò của tập quán. Một vấn đề cũng mang tính nguyên tắc đã được BLDS năm 2005 ghi rõ, đó là chỉ áp dụng tập quán khi pháp luật không quy định, và việc áp dụng không được trái nguyên tắc cơ bản của BLDS cũng như đạo đức xã hội, có nghĩa là trong điều kiện có thể, Nhà nước nhất thiết phải ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Tập quán chỉ được, và chỉ nên áp dụng khi pháp luật chưa đầy đủ, hoàn thiện. Nhưng nếu đã quy định áp dụng tập quán thì quy định đó phải minh bạch. Và nếu có nhiều lựa chọn, tập quán chỉ là một trong những lựa chọn mà pháp luật cho phép, thì cần nêu rõ thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán.

Mặc dù pháp luật của chúng ta không có nhiều quy định cho phép áp dụng tập quán, nhưng một khi Nhà nước đã thừa nhận, thì bản thân các tập quán đó trở thành tập quán pháp, trở thành pháp luật, chúng cần phải được đảm bảo thực hiện.

(1) Giáo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, NXB ĐHQG, H. 2005, tr307.

(2) Ví dụ tại Điều 40 Bộ luật Hồng Đức quy định: “Những người miền thượng du cùng phạm tội với nhau thì theo phong tục xứ ấy mà định tội. Những người thượng du phạm tội với người trung châu thì theo luật mà định tội. Đây là quy định mang tính nguyên tắc.

(3) Ví dụ Điều 28 BLDS nước Cộng hòa XHCN Việt Nam năm 2005 là quy định cho trường hợp cụ thể.

(4) BLDS năm 1995 quy định vấn đề này tại Điều 14: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận, thì có thể áp dụng tập quán hoặc quy định tương tự của pháp luật, nhưng không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này. Theo Điều luật này, tập quán hoặc quy định tương tự của pháp luật có thứ tự ưu tiên áp dụng như nhau. Đến Điều 3 của BLDS năm 2005, tập quán được ưu tiên áp dụng trước, nếu không có tập quán mới áp dụng quy định tương tự của pháp luật.

(5) Xem thêm: “Ranh giới đất, xác định sao cho đúng?”, Pháp luật TP HCM online, ngày 13/3/2008.

(6) Theo thông tin được công bố tại địa chỉ http://thongtinphapluatdansu.wordpress.com/2007/09/11/3456134 của Nguyễn Hồng Hải, Giảng viên Khoa Luật Dân sự Trường Đại học Luật Hà Nội.

(7) Xem thêm: Phan Đăng Nhật, Tòa án phong tục: một kiểu vận dụng luật tục có hiệu quả. Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Số 3/2007, tr19.

ThS. Nguyễn Thị Tuyết Mai – Giảng viên Khoa Nhà nước và Pháp luật, Học viện Chính trị Hành chính khu vực II

 (Nghiên cứu lập pháp số 5(142) tháng 3/2009)