Tuy nhiên, sự bất cập từ những quy định của pháp luật về chấp nhà ở hình thành trong tương lai mới là điều thật sự lo ngại. Do các biện pháp bảo đảm là những quan hệ dân sự, nên nhìn chung, ý chí của các bên quyết định hiệu lực của giao dịch bảo đảm. Riêng với biện pháp thế chấp bất động sản, trong đó có thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, thì thủ tục pháp lý lại đóng vai trò “sống còn” đối với hiệu lực của giao dịch bảo đảm. Dù là giao dịch hợp pháp, do các bên hoàn toàn tự nguyện thực hiện, nhưng chỉ cần mắc mứu một chút về thủ tục pháp lý, thì rất có thể bị vô hiệu và đưa đến những hậu quả nghiêm trọng. Vụ việc thế chấp 47 căn biệt thự hình thành trong tương lai thuộc Dự án khu biệt thự kinh doanh tại xã An Khánh, huyện Hoài Đức, Hà Nội là một tình huống điển hình.

“khi áp dụng những quy định rất rõ ràng của Bộ luật Dân sự vào việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, thì dường như lại là một “nhiệm vụ bất khả thi.”

Dự án nói trên do Công ty Cổ phần Tập đoàn Đầu tư Xây dựng và Du lịch Bảo Sơn (Công ty Bảo Sơn) làm chủ đầu tư, đã được UBND tỉnh Hà Tây phê duyệt theo Quyết định số 789/QĐ-UBND ngày 11-5-2007. Công ty Cổ phần Thương mại Tổng hợp Quốc tế D & T (Công ty D & T) là nhà đầu tư cấp 2, đã hợp tác với Công ty Bảo Sơn để xây 47 căn biệt thự, trên phần diện tích 6.142 m2 đất. Công ty D & T đã đưa toàn bộ số biệt thự này, với trị giá 97,6 tỷ đồng, để thế chấp vay 66,5 tỷ đồng tại Ngân hàng TMCP Dầu khí Toàn Cầu (G.P Bank) (thoả thuận ban đầu là thế chấp 95 căn biệt thự để vay 201,2 tỷ đồng). Việc thế chấp tài sản này là giao dịch hoàn toàn hợp pháp trên cơ sở nhiều điều khoản quy định của luật và văn bản dưới luật dưới đây:

- Khoản 2, Điều 320 (Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự) của Bộ luật Dân sự quy định: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”;

- Khoản 1, Điều 342 (Thế chấp tài sản) của Bộ luật Dân sự quy định: “Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai”;

- Khoản 1, Điều 4 (Tài sản bảo đảm) của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định: “Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch”;

- Khoản 2, Điều 4 (Tài sản bảo đảm) của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định: “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm.”

Tuy nhiên, khi áp dụng những quy định rất rõ ràng của Bộ luật Dân sự vào việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, thì dường như lại là một “nhiệm vụ bất khả thi.”. Bởi vì Luật Nhà ở năm 2006 có một loạt quy định phải áp dụng trong việc thế chấp nhà ở như sau:

- Giao dịch thế chấp phải có “giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật” (điểm a, khoản 1, Điều 91 – Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch);

- Bên thế chấp phải là “chủ sở hữu nhà ở” (điểm a, khoản 1, Điều 92 – Điều kiện của các bên tham gia giao dịch về nhà ở);

- Văn bản thế chấp nhà ở phải có “chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của UBND xã đối với nhà ở tại nông thôn” và không loại trừ bất kỳ trường hợp nào (khoản 3, Điều 93 – Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở);

- “Bên nhận thế chấp được giữ Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở trong thời gian nhận thế chấp” (khoản 7, Điều 93 – Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở).

Theo các quy định của Bộ luật Dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, thì sau khi diễn ra giao dịch thế chấp, tài sản thế chấp mới thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, tức là khi thế chấp thì chưa có Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản. Nói cách khác, theo Bộ luật Dân sự thì tài sản hình thành trong tương lai gồm 2 loại: Tài sản chưa xác lập (đầy đủ) quyền sở hữu của người thế chấp và tài sản đã xác định rõ chủ sở hữu và đồng thời sẽ dịch chuyển quyền sở hữu đó cho bên thế chấp trong tương lai. Nhưng với quy định của Luật Nhà ở, thì chỉ loại nhà ở thứ hai mới được công nhận là tài sản hình thành trong tương lai, còn loại nhà ở thứ nhất thì không đủ điều kiện để tham gia giao dịch thế chấp. Thế là sự hợp pháp về nội dung theo quy định của Bộ luật Dân sự lại bị bế tắc về thủ tục theo các quy định của Luật Nhà ở: Không thể công chứng hợp đồng và đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

Trên thực tế, nhiều tổ chức công chứng đã từ chối công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, vì luật mới chỉ cho phép về nguyên tắc, còn đi vào cụ thể thì thiếu điều kiện giấy tờ, thiếu bằng chứng pháp lý để được “chứng”. Có nhiều rào cản để hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai không qua được cửa công chứng. Lý do đầu tiên để từ chối công chứng là: Các hợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai không đáp ứng được điều kiện “đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật” theo quy định tại Điều 5 (Lời chứng của công chứng viên) của Luật Công chứng năm 2006. Nỗi lo phạm luật này đã được Bộ Tư pháp giải đáp tại Mục 4, Công văn số 3744/BTP-HCTP ngày 04-9-2007 về việc “Công chứng giao dịch bảo đảm” như sau: “Cách hiểu như vậy là sai. Tài sản hình thành trong tương lai cũng được coi là tài sản có thật nếu có đầy đủ cơ sở pháp lý để chứng minh. Vì vậy, Bộ Tư pháp yêu cầu các công chứng viên không được từ chối công chứng hợp đồng, giao dịch thuộc loại này.”

Dù đã giải toả được trở ngại trên, nhưng vướng mắc thì vẫn còn nguyên. Các tổ chức công chứng khó có thể chấp nhận một bản hợp đồng mua bán nhà đang xây hay một bản hợp đồng nhận thầu xây dựng để thay thế cho Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, là loại giấy tờ bắt buộc phải có theo yêu cầu tại điểm d, khoản 1, Điều 35 (Công chứng hợp đồng, giao dịch đã được soạn thảo sẵn) và khoản 1, Điều 36 (Công chứng hợp đồng, giao dịch do công chứng viên soạn thảo theo đề nghị của người yêu cầu công chứng) của Luật Công chứng năm 2006, cũng như theo yêu cầu tại điểm a, khoản 1, Điều 91 (Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch) của Luật Nhà ở năm 2005. Tại Công văn số 2057/BTP-HCTP ngày 09-5-2007 Về việc “Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai”, Bộ Tư pháp cũng đã giải thích: Đối với trường hợp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai, thì việc công chứng hợp đồng thế chấp có thể căn cứ vào “giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng” tài sản là “hợp đồng góp vốn, quyết định giao thuê đất,…” để thay thế cho Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở. Tuy nhiên, việc giải thích giấy tờ thay thế này này là dựa theo quy định tại khoản 1, Điều 41 (Thủ tục và thời hạn công chứng, chứng thực hợp đồng đã được soạn thảo sẵn), Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08-12-2000 của Chính phủ về Công chứng, chứng thực. Nay Nghị định này đã hết hiệu lực, các tổ chức công chứng không dám tiếp tục vận dụng các loại giấy tờ thay thế như trên.

Hợp đồng thế chấp đã không công chứng được, thì cũng đồng nghĩa với việc không đăng ký được giao dịch thế chấp. Điểm b, khoản 1.1, Mục III (Đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất), Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16-6-2005 của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường Hướng dẫn việc đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (đã được sửa đổi, bổ sung theo Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13-6-2006) yêu cầu một trong những hồ sơ phải có để đăng ký thế chấp bất động sản là “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất có công chứng, chứng thực theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 130 của Luật Đất đai…”.Như vậy, muốn đăng ký thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai, thì trước hết hợp đồng thế chấp phải được công chứng, chứng thực. Nhưng pháp luật cho phép, đồng thời pháp luật lại ngăn cản việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

Thậm chí, không phải là nhà ở hình thành trong tương lai nữa, mà ngay đối với nhà ở đã xây xong, đã thuộc quyền sở hữu của bên mua nhà theo quy định tại khoản 5, Điều 93 (Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở), Luật Nhà ở, nhưng nếu chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, thì cũng vẫn bế tắc ở khâu công chứng và đăng ký hợp đồng thế chấp. Tại Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04-10-2007 về việc giải quyết yêu cầu đăng ký thế chấp đối với nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm (Bộ Tư pháp) đã giải thích: Nhà ở loại đó không công chứng, không đăng ký được hợp đồng thế chấp tại Văn phòng Đăng ký Quyền sử dụng đất thuộc ngành Tài nguyên – Môi trường, mà chỉ có thể đăng ký giao dịch thế chấp tại các Trung tâm Đăng ký Giao dịch, Tài sản của Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm, trên cơ sở “hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở”. Như vậy là quyền thế chấp tài sản mà chính pháp luật đã công nhận quyền sở hữu lại không được phép thực hiện theo cách đường đường chính chính, mà lại phải luồn lách, đi đường vòng qua một cơ chế bắc cầu lắt léo, không đúng với bản chất sự việc và đặc biệt là không bảo đảm an toàn cho bên nhận thế chấp cũng như các bên có quyền lợi liên quan.

Điều trớ trêu là ở chỗ, việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là hợp pháp, nhưng việc công chứng và đăng ký đều không thực hiện được, thì hợp đồng thế chấp sẽ cầm chắc hậu quả vô hiệu. Nếu như hợp đồng thế chấp không bị vô hiệu, thì cũng bằng vô nghĩa, vì Điều 69 (Xác định thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai) của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định rõ: “Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được giao kết để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ trong tương lai có thứ tự ưu tiên thanh toán theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm đó, không phụ thuộc vào thời điểm xác lập giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ trong tương lai.” Điều đó có nghĩa là, nếu không đăng ký được giao dịch thế chấp thì bên nhận thế chấp cũng không có quyền ưu tiên thanh toán, không có quyền xử lý tài sản bảo đảm. Trên thực tế cũng đã có những bản án tuyên hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là vô hiệu vì lý do chưa công chứng và đăng ký giao dịch thế chấp.[1] Như vậy, thủ tục hành chính đã không hỗ trợ cho giao dịch dân sự tốt hơn, mà lại còn phủ quyết sự tự do, tự nguyện ý chí của các chủ thể.

“thủ tục hành chính đã không hỗ trợ cho giao dịch dân sự tốt hơn, mà lại còn phủ quyết sự tự do, tự nguyện ý chí của các chủ thể.”

Ngoài ra, khoản 1, Điều 324 (Một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự) của Bộ luật Dân sự và khoản 1, Điều 5 (Giá trị tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự) của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã cho phép một bất động sản được thế chấp “để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ” (không có quy định ngoại lệ “trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác” như điều kiện về giá trị tài sản thế chấp phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm). Nhưng Điều 114 (Điều kiện thế chấp nhà ở) của Luật Nhà ở lại quy định một tài sản là nhà ở “chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng”. Như vậy, nếu mang một căn nhà đi thế chấp cho 2,3 công ty để bảo đảm nghĩa vụ thực hiện nhiều hợp đồng kinh doanh, thương mại, thì hoàn toàn đúng với quy định của Bộ luật Dân sự, nhưng đối chiếu với Luật Nhà ở thì lại có đến 2 điểm trái luật là: Chỉ được thế chấp tại một nơi và nơi đó chỉ có thể là tổ chức tín dụng (!?).

Trở lại phân tích vụ việc thế chấp 47 căn biệt thự nói trên, các bên gần như không thể thực hiện được thủ tục công chứng và đăng ký hợp đồng thế chấp, ngay cả trường hợp đất thuộc dự án của Công ty Bảo Sơn đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (sổ đỏ). Trong khi đó, về nguyên tắc, một chuỗi hành động của Công ty Bảo Sơn và Công ty D & T liên quan đến việc hợp tác, chuyển giao dự án, mua bán tài sản là hợp pháp, hợp lệ. Công ty Bảo Sơn được quyền hợp tác kinh doanh với Công ty D & T là nhằm thu hồi số vốn đã và sẽ đầu tư vào dự án. Công ty D & T được quyền thế chấp tài sản thuộc dự án nhằm huy động vốn để đầu tư vào dự án. Công ty D & T được quyền bán tài sản thế chấp để thu hồi số vốn đã đầu tư. Tất cả những việc đó là giao dịch bình thường, phổ biến và hợp lý trong một vòng quay hoạt động kinh doanh bất động sản. Vấn đề sai phạm lớn nhất trong quá trình này không phải là việc mua bán, chuyển nhượng sai, mà là việc Công ty D & T thu tiền bán tài sản thế chấp mà không trả nợ cho G.P Bank, người cho vay vốn để hình thành nên tài sản thế chấp, đồng thời cũng là bên nhận thế chấp bằng tài sản hình thành từ vốn vay.

“cơ chế đăng ký thế chấp đối với nhà ở hình thành trong tương lai đang bị bế tắc và không phát huy được mục đích, ý nghĩa cần thiết.”

Theo lô gíc thông thường, hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai nói trên dù có được công chứng và đăng ký thế chấp đầy đủ, thì Công ty D & T vẫn phải bán và được bán tài sản thế chấp để thu hồi vốn trả nợ Ngân hàng. Trong vụ việc này tất cả điều là thật: Tài sản thật, vay vốn thật, thế chấp thật, mua bán thật và thu tiền thật. Vấn đề nghiêm trọng mang tính mấu chốt là tiền vốn đã bị thất thoát vì thua lỗ, vì sử dụng tiền bán tài sản thế chấp sai mục đích, sai cam kết. Hoàn toàn không phải vì lý do các bên đã không đăng ký thế chấp, nên dẫn đến việc người dân bị lừa mua phải tài sản thế chấp. Cũng chẳng phải vì không đăng ký thế chấp mà xảy ra hậu quả thất thoát tiền vốn của Ngân hàng. Dù đã đăng ký thế chấp, thì việc vi phạm, bội ước hay lừa đảo vẫn có thể xảy ra, vì việc đăng ký thế chấp hầu như không có vai trò gì trong giai đoạn giao dịch tự nguyện ứng tiền để mua nhà trên giấy, nhất là đăng ký tại Trung tâm Đăng ký Giao dịch, Tài sản. Điều đáng la ngại này cảng rõ ràng, khi điểm b, khoản 3, Điều 93 (Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở) của Luật Nhà ở còn cho phép hợp đồng mua nhà của công ty có chức năng kinh doanh nhà ở thì không cần phải công chứng, chứng thực; tức là có thể mua bán mà không hề biết đến những căn nhà ấy có thể đã được công chứng và đăng ký thế chấp. Như vậy, cơ chế đăng ký thế chấp đối với nhà ở hình thành trong tương lai đang bị bế tắc và không phát huy được mục đích, ý nghĩa cần thiết.

Việc G.P Bank, Công ty Bảo Sơn và Công ty D & T ký cam kết 3 bên, trong đó có thoả thuận: “trong thời gian Cam kết ba bên có hiệu lực, các bên không được phép tiết lộ các thông tin liên quan đến Cam kết ba bên này, bên nào vi phạm sẽ phải bồi thường cho bên bị vi phạm theo quy định của pháp luật” cũng không có gì sai trái. Đây là thoả thuận bí mật thông tin hợp tác kinh doanh nói chung, chứ không phải là thoả thuận bưng bít thông tin về giao dịch thế chấp. Ngay cả trường hợp các bên định áp dụng điều khoản này với giao dịch thế chấp tài sản, thì cũng không đồng nghĩa với việc đó là thoả thuận ngăn cấm đăng ký giao dịch bảo đảm, vì cam kết bí mật vẫn không loại trừ các nghĩa vụ đăng ký, cung cấp thông tin theo quy định của pháp luật. Trong việc này, không phải là các bên không chấp hành quy định về đăng ký thế chấp, mà là không thể đăng ký thế chấp như đã phân tích ở trên. Do các bên đã xác định rõ điều này, nên tại hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai giữa G.P Bank với Công ty D & T cũng đã xác định rõ ở khoản 3.8, Điều 3 về nghĩa vụ của Công ty D & T (đồng thời là của người vay vốn) như sau: “Khi hoàn thành xong việc đầu tư, xây dựng hoặc mua sắm tài sản bảo đảm, Bên vay cam kết sẽ ký Hợp đồng thế chấp tài sản mới có xác nhận của cơ quan công chứng hoặc chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và phối hợp với Ngân hàng làm thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm theo đúng quy định của pháp luật”.

Tóm lại, việc nhận thế chấp của ngân hàng trong các trường hợp như trên vẫn là hợp pháp nhưng kết cục thì lại không được bảo đảm về mặt pháp lý. Lỗi này không thuộc về các bên trong giao dịch thế chấp. Nhưng nếu có sự cố dẫn đến không thu hồi được vốn vay, thì cán bộ ngân hàng sẽ phải gánh đủ trách nhiệm và hậu quả. Vụ việc thế chấp 47 căn biệt thự nói trên, ít nhất đã dẫn đến 1 phó tổng giám đốc, 1 trưởng phòng và 1 cán bộ tín dụng bị khởi tố, tạm giam trong tháng 4-2009 vừa qua, với nhận định ban đầu là phạm lỗi cố ý làm trái. Nếu quy kết việc nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là trái luật, thì những quy định nói trên của Bộ luật Dân sự chính là kẻ “tội đồ”. Nếu suy diễn việc không công chứng và đăng ký thế chấp là trái luật, thì Luật Nhà ở và Luật Công chứng chính là “thủ phạm”. Như vậy, pháp luật về thế chấp nhà ở và bất động sản khác hình thành trong tương lai còn lắm “tai ương”. Là loại giao dịch bảo đảm hợp pháp, vô cùng cần thiết, nhưng để áp dụng vào thực tế cuộc sống thì lại thành ra “nho còn xanh lắm”.

Lời giải xin dành cho Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm và các đạo luật liên quan cần được sửa đổi, bổ sung.

[1]  “Giao dịch bảo đảm dù có vô hiệu cũng không làm mất quyền được pháp luật đối xử bình đẳng” – Tạp chí Ngân hàng số 22 tháng 11-2008.