Để thực thi cam kết này, ngày 29/11/2006, Quốc hội Việt Nam đã ban hành Nghị quyết 71/2006/NQ-QH11 (sau đây gọi là Nghị quyết 71) để phê chuẩn việc Việt Nam gia nhập WTO, theo đó các cam kết WTO được áp dụng trực tiếp. Liên quan đến Luật Doanh nghiệp 2005, Nghị quyết 71 (Phần Phụ lục) quy định rằng: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các nội dung sau:

-                Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;

-                Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;

-                Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông.

Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp 2005 lại quy định tỷ lệ tối thiểu cần có để thông qua quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông là 65% (Điều 52 và 104). Điều này mâu thuẫn với cam kết WTO của Việt Nam. Nên theo quy định tại Khoản 3 Điều 3 Luật Doanh nghiệp 2005 thì trong trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế.

Vậy phạm vi áp dụng cam kết WTO đến đâu? Các doanh nghiệp liên doanh theo các cam kết trong Biểu cam kết dịch vụ và các liên doanh đã thành lập trước ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực đương nhiên có quyền áp dụng Nghị quyết 71 và Báo cáo của Ban Công tác. Vấn đề được đặt ra là liệu các doanh nghiệp khác có quyền áp dụng Nghị quyết 71 và Báo cáo của Ban Công tác không?

Có nhiều ý kiến cho rằng việc áp dụng tỷ lệ 51% theo Nghị quyết 71 và Báo cáo của Ban công tác chỉ giới hạn trong các doanh nghiệp liên doanh, còn các doanh nghiệp 100% vốn trong nước và 100% vốn nước ngoài đều không có quyền áp dụng. Những người này lý giải rằng cam kết WTO là sự thoả hiệp giữa Việt Nam với các bên đàm phán, trong đó, Luật Doanh nghiệp đã nhượng bộ các nhà đầu tư nước ngoài khi cho phép các bên liên doanh được quyền thoả thuận tỷ lệ tối thiểu 51% thay vì 65% như quy định của Luật Doanh nghiệp. Nên chỉ có các doanh nghiệp liên doanh mới có quyền hưởng sự nhượng bộ này, các doanh nghiệp khác vẫn phải tuân thủ quy định của Luật doanh nghiệp.

Tuy nhiên, lý giải này không đứng vững vì nếu chỉ có doanh nghiệp liên doanh có quyền áp dụng Nghị quyết 71 và Báo cáo của Ban công tác thì nhiều nguyên tắc cơ bản của WTO và pháp luật Việt Nam bị vi phạm. Đó là: Nguyên tắc bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh trong pháp luật Việt Nam, Nguyên tắc không phân biệt đối xử trong WTO và bản chất luật tư và quyền tự do thoả thuận của Luật doanh nghiệp.

Thứ nhất, theo nguyên tắc bình đẳng giữa các doanh nghiệp thì mọi doanh nghiệp đều bình đẳng trước pháp luật. Không doanh nghiệp nào bị phân biệt đối xử hoặc được ưu tiên vì bất cứ lý do gì, trừ trường hợp vì lợi ích công cộng. Nguyên tắc này được quy định rất rõ ràng và cụ thể tại Điều 5 của Luật Doanh nghiệp, theo đó, Nhà nước bảo đảm sự bình đẳng trước pháp luật của các doanh nghiệp không phân biệt hình thức sở hữu và thành phần kinh tế.

Theo Khoản 20 Điều 4 về quốc tịch doanh nghiệp thì doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn trong nước và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài đều là doanh nghiệp Việt Nam vì đều được thành lập theo pháp luật Việt Nam. Vì vậy, áp dụng nguyên tắc bình đẳng giữa các doanh nghiệp, khi doanh nghiệp liên doanh có quyền áp dụng Nghị quyết 71 và Báo cáo của Ban công tác thì không có lý do gì để hạn chế các doanh nghiệp khác áp dụng. Luật doanh nghiệp đã nhượng bộ để doanh nghiệp liên doanh được thoả thuận tỷ lệ tối thiểu 51% để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông thì các doanh nghiệp khác cũng đương nhiên được hưởng sự nhượng bộ đó. Điều này đồng nghĩa với việc toàn bộ các doanh nghiệp được thành lập theo pháp luật Việt Nam được quyền áp dụng Nghị quyết 71 và Báo cáo của Ban công tác.

Tư duy này cũng đã thể hiện rõ tại Dự thảo Nghị định quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số cam kết về đầu tư của Việt Nam với Tổ chức Thương mại Thế giới (Dự thảo 4). Khoản 3 Điều 4 của Dự thảo nghị định quy định: “Quy định tại điểm 1, Phụ lục kèm theo Nghị quyết số 71/2006/QH11 và được nêu tại khoản 2, Điều này thay thế các quy định tương ứng tại Luật Doanh nghiệp năm 2005 và được áp dụng thống nhất cho các doanh nghiệp Việt Nam và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoạt động trong tất cả các lĩnh vực, ngành nghề”. Rất tiếc, cho đến nay Nghị định vẫn chưa chính thức ban hành.

Thứ hai, theo nguyên tắc không phân biệt đối xử của WTO thì các nhà đầu tư không phân biệt quốc tịch đều bình đẳng. Chúng ta không có bất kỳ lý do gì để phân biệt đối xử nhà đầu tư nước ngoài với nhà đầu tư Việt Nam vì bất cứ đồng vốn đầu tư nào đi đến đâu cũng tạo ra các hệ quả như nhau là: tạo ra sản phẩm cho nhân loại, tạo ra thuế cho quốc gia và tạo việc làm cho người lao động. Do đó, quyền thoả thuận về nội dung điều lệ giữa các nhà đầu tư là ngang nhau. Nên không thể có việc nhà đầu tư nước ngoài được quyền căn cứ vào Nghị quyết 71 và Báo cáo của Ban công tác để thoả thuận tỷ lệ 51% còn nhà đầu tư trong nước thì không.

Thứ ba, Luật doanh nghiệp là luật tư, được xây dựng dựa trên nguyên tắc tôn trọng quyền tự do thoả thuận giữa các chủ sở hữu, chỉ bảo vệ lợi ích công và lợi ích của bên thứ ba trong một số trường hợp rất cụ thể. Như vậy, các chủ sở hữu có quyền tự thoả thuận điều lệ của doanh nghiệp, miễn là thoả thuận đó không xâm hại đến lợi ích công và lợi ích của bên thứ ba.

Luật Doanh nghiệp 2005 đã khá tôn trọng quy tắc này bằng việc sử dụng cụm từ “trừ trường hợp điều lệ công ty quy định khác” hoặc “nếu điều lệ công ty không có quy định khác thì …”. Tuy nhiên, đối với vấn đề biểu quyết tại Hội đồng thành viên và Đại hội đồng cổ đông, Luật Doanh nghiệp lại quy định tỷ lệ tối thiểu mà các chủ sở hữu có quyền thoả thuận trong Điều lệ là 65% hoặc 75% tuỳ trường hợp. Quy định này có mục đích ban đầu là bảo vệ cổ đông nhỏ trước cổ đông lớn là Nhà nước nhằm giảm thiểu sự can thiệp của cơ quan hành chính vào hoạt động của doanh nghiệp. Tuy nhiên, quy định này lại chưa tính đến trường hợp cổ đông nhỏ lợi dụng quyền phủ quyết của mình làm cho hoạt động của công ty đình trệ nhằm mưu cầu lợi ích riêng. Thậm chí có những công ty mà Nhà nước chỉ nắm 36% thậm chí 26% đã có quyền phủ quyết các vấn đề quan trọng gây khó khăn cho người điều hành.

Ấn định tỷ lệ biểu quyết ít nhất 65% và 75% như Luật Doanh nghiệp 2005 là không hợp lý, hạn chế quyền thoả thuận của các chủ sở hữu. Các quốc gia trên thế giới hiện nay, thông lệ quốc tế và Luật Doanh nghiệp 1999 đều áp dụng tỷ lệ đa số tối thiểu 51% trong quản trị công ty. Lấy lý do bảo vệ cổ đông thiểu số để nâng tỷ lệ biểu quyết lên quá cao như Luật Doanh nghiệp 2005 là không hợp lý, thậm chí nhiều trường hợp gây bế tắc trong hoạt động kinh doanh cho công ty. Trên thực tế có trường hợp một cổ đông sở hữu 15,5% hoàn toàn ngăn cản hoạt động của công ty vì điều lệ quy định quyết định của Đại đồng cổ đông được thông qua nếu được 85% cổ phần có quyền biểu quyết chấp thuận. Hiện nay nhiều công ty niêm yết không triệu tập được do không đủ 65% số cổ phần đến dự họp.

Để bảo vệ cổ đông thiểu số có rất nhiều cách khác như trao quyền khởi kiện cho cổ đông thiểu số nếu cổ đông đa số và ban quản lý, điều hành gây thiệt hại cho cổ đông thiểu số. Nếu nhà làm luật Việt Nam sợ tỷ lệ biểu quyết 51% sẽ tạo ra cửa một cho cổ đông lớn “tự tung tự tác” thì có thể quy định mức tối đa cổ mà một cổ đông được sở hữu, có thể là 20% hoặc 30%. Đã đến lúc sự nhượng bộ của Luật Doanh nghiệp 2005 trước thông lệ quốc tế về nguyên tắc quản trị công ty trong quá trình đàm phán gia nhập WTO phải được tôn trọng, nhất là quyền thoả thuận của các chủ sở hữu về điều lệ. Nên đưa ra một quy chế áp dụng Nghị quyết 71 cho tất cả các doanh nghiệp như Điều 4 của Dự thảo Nghị định quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số cam kết về đầu tư của Việt Nam với Tổ chức Thương mại Thế giới. Và về lâu dài cần sửa Luật Doanh nghiệp theo đúng nguyên tắc của luật tư.

Luật gia Cao Bá Khoát
Giám đốc Công ty TNHH
Tư vấn doanh nghiệp K và Cộng sự

(SUNLAW FIRM: Bài viết được đăng tải nhằm mục đích giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật và chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước không nhằm mục đích thương mại. Thông tin nêu trên chỉ có giá trị tham khảo và có thể một số thông tin pháp lý đã hết hiệu lực tại thời điểm  hiện tại vì vậy Quý khách khi đọc thông tin này cần tham khảo ý kiến luật sư, chuyên gia tư vấn trước khi áp dụng vào thực tế.)