Phương thức giải quyết tranh chấp được phân tích chủ yếu trong bài viết này là trọng tài quốc tế. Các bên có thể lựa chọn và đôi khi là bắt buộc phải đưa vụ việc ra giải quyết tại một tòa án quốc gia hoặc cơ quan hành chính quốc gia (ví dụ, trong các tranh chấp về đánh thuế).

GIỚI THIỆU

Phương thức giải quyết tranh chấp được phân tích chủ yếu trong bài viết này là trọng tài quốc tế. Các bên có thể lựa chọn và đôi khi là bắt buộc phải đưa vụ việc ra giải quyết tại một tòa án quốc gia hoặc cơ quan hành chính quốc gia (ví dụ, trong các tranh chấp về đánh thuế). Tuy nhiên, trong bối cảnh quốc tế và vì đa số các hợp đồng là hợp đồng mua bán, hợp đồng phân phối, hợp đồng li-xăng, và hợp đồng liên doanh, nên một doanh nhân có thể cảm thấy bất tiện nếu giải quyết tranh chấp ở tòa án hoặc cơ quan hành chính quốc gia. Hơn nữa, tranh chấp có thể bị xét xử ở các tòa án tại nơi tiến hành các hoạt động kinh doanh của bên kia, trước những người có cùng quốc tịch với bên kia, bằng ngôn ngữ của bên kia và theo các quy tắc thủ tục của quốc gia của bên đối lập. Vì vậy, đạt được tính trung lập và tính linh hoạt là hai lý do cơ bản tại sao trọng tài và các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn (ADR), như trung gian, lại được phát triển với sự ủng hộ và hợp tác của các tòa án quốc gia. Ngoài ra, những nhân tố khác như giới hạn về thời gian, kiến thức chuyên ngành cần thiết, tính bí mật và – đặc biệt liên quan đến trọng tài – khả năng thực hiện trên phạm vi quốc tế, cũng là các lý do tốt để sử dụng trọng tài hoặc ADR.

Khái niệm Giải quyết tranh chấp lựa chọn (ADR) tương đối mới nhưng cũng đã được sử dụng rộng rãi. Các nơi trên thế giới hiểu ADR rất khác nhau. Trong cuốn sách này, ADR được dùng để chỉ tất cả các phương thức, ngoài tranh tụng (thông qua các tòa án) và trọng tài, nhằm ngăn ngừa và giải quyết các tranh chấp với sự trợ giúp của bên thứ ba.

TRỌNG TÀI VÀ TRANH TỤNG TẠI TÒA ÁN QUỐC GIA.

Trọng tài và các phương thức ADR, nói chung là các phương thức giải quyết ngoài toà án, không cạnh tranh với tranh tụng tại toà án quốc gia. Tranh tụng tại toà, trọng tài và ADR là các phương thức bổ sung lẫn nhau. Thực tế, trọng tài không thể phát triển mà không có sự hợp tác và kiểm soát cuối cùng của các toà án quốc gia. Không có gì đáng ngạc nhiên đối với các doanh nhân trên toàn thế giới  khi cuốn sách này đặc biệt tập trung vào trọng tài. Trọng tài đã trở thành phương thức được sử dụng phổ biến để giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế và hiện tại là phương thức bắt buộc phải thi hành và ràng buộc về mặt pháp lý duy nhất có thể thay thế cho tranh tụng tại toà án quốc gia. Tuy nhiên, cuốn sách này không có ý định thuyết phục các bên sử dụng trọng tài hoặc ADR thay cho các toà án quốc gia. Rất nhiều các tranh chấp thương mại được giải quyết hàng ngày thông qua tranh tụng và phù hợp hơn khi giải quyết bởi một toà án quốc gia. Mọi sự lựa chọn nên được tiến hành phù hợp với hoàn cảnh cụ thể của mỗi hợp đồng. Các phương thức giải quyết tranh chấp phải được xem xét cẩn thận vào thời điểm ký kết hợp đồng

Có sự khác biệt cơ bản và thực tế giữa tranh tụng ở toà và trọng tài (ở phạm vi hẹp hơn, kể cả các phương thức ADR). Nếu một bên muốn chọn phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài cho một hợp đồng cụ thể, trên thực tế, quyết định đó phải được đưa ra khi soạn thảo hợp đồng và phải đưa vào một điều khoản dưới dạng một điều khoản của hợp đồng. Đây là một đặc trưng của trọng tài. Ngược lại, các toà án luôn sẵn sàng giải quyết các vụ kiện thậm chí cả khi không có bất kỳ điều khoản cụ thể nào đề cập đến thẩm quyền của họ. Vì vậy, các  lợi thế của trọng tài chỉ có thể đạt được nếu các doanh nhân hiểu biết về luật hợp đồng. Một khi tranh chấp phát sinh, nếu các bên không có thoả thuận trọng tài trước, nhìn chung sẽ là quá muộn. Vào thời điểm ký kết hợp đồng, các bên cũng nên nghĩ đến trung gian, thẩm định chuyên môn và các phương thức ADR khác, nếu các bên muốn có cơ hội nhận được đầy đủ lợi ích từ các phương thức đó sau này. Đó chính là lý do tại sao cuốn sách này dành một phần để hướng dẫn soạn thảo các điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng.

Cuốn sách này sẽ cung cấp cho các doanh nhân một bức tranh toàn cảnh hơn và cách hiểu đầy đủ hơn về các phương thức thực tế sẵn có để ngăn ngừa và giải quyết các tranh chấp thương mại. Rõ ràng hiện nay trọng tài quốc tế và các phương thức ADR tỏ ra khá hiệu quả, được sử dụng rộng rãi và liên tục phát triển.

Phần một đề cập tới các loại tranh chấp khác nhau có thể phát sinh trọng thương mại quốc tế và mô tả các phương pháp ngăn ngừa hoặc giải quyết các tranh chấp.

Phần hai đề cập một cách ngắn gọn các nguyên tắc cơ bản áp dụng cho trọng tài thương mại quốc tế.

Phần ba sẽ giúp người đọc phát triển các kỹ năng trong soạn thảo các điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng và nêu ra các lựa chọn khác nhau phù hợp với hoàn cảnh hợp đồng và ý muốn của các bên.

Các phụ lục bao gồm toàn văn các công ước và quy tắc tố tụng trọng tài quốc tế, cũng như các thông tin hữu ích về các tổ chức, các trung tâm trọng tài và ADR quan trọng. Phần cuối của cuốn sách là danh mục sách tham khảo và bảng chú giải.

Không giống như hầu hết các cuốn sách luật, cuốn sách này không dẫn chiếu đến bất kỳ một luật án lệ nào nhằm mục đích để người đọc cảm thấy thoải mái, mặc dù cuốn sách này được dựa trên quyết định của các toà án quốc gia và các phán quyết trọng tài.

PHẦN MỘT

LỰC CHỌN PHƯƠNG  THỨC THÍCH HỢP ĐỂ NGĂN NGỪA HOẶC

GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

Mặc dù giải quyết tranh chấp chắc chắn không phải là điều đầu tiên các bên nghĩ đến khi ký kết một hợp đồng quốc tế, các bên vẫn nên nhận thức rằng các bất đồng và tranh chấp có thể phát sinh bất cứ lúc nào. Tranh chấp và bất đồng này có thể liên quan đến các khía cạnh khác nhau của một hợp đồng kinh tế. Điều quan trọng đối với các bên trong hợp đồng là dự đoán các tranh chấp có thể xảy ra và xác định trước phương thức, hoặc một sự kết hợp các phương thức, nhằm ngăn ngừa hoặc giải quyết các tranh chấp.

Người làm kinh doanh nên đặt hai câu hỏi khi ký kết một hợp đồng quốc tế:

Thứ nhất, công ty của mình dự đoán được những loại tranh chấp nào? Vấn đề này được xem xét trong Chương một.

Thứ hai, có những phương thức nào để ngăn ngừa hoặc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế? Vấn đề này được đề cập kỹ trong Chương hai.

CHƯƠNG MỘT

CÁC LOẠI TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ VÀ

CÁC PHƯƠNG PHÁP GIẢI QUYẾT CỤ THỂ

A. Hợp đồng mua bán hàng hoá

Khi hợp đồng liên quan tới mua bán hàng hoá, => tranh chấp có thể phát sinh về : (1) chất lượng hàng hoá, (2) giá cả và thanh toán, (3) vận chuyển và các điều kiện giao hàng. Có thể tránh tranh chấp bằng cách đưa vào hợp đồng các quy định rõ ràng về những vấn đề này. Các bên có thể tham khảo:

·      Hợp đồng mẫu của ITC về mua bán quốc tế thực phẩm dễ hỏng (The ITC Model Contract for the International Sale of Perishable Goods): các nước đang phát triển có thể nhận mẫu hợp đồng này miễn phí từ Trung tâm thương mại quốc tế (the International Trade Centre), địa chỉ: Palais des Nations, 1211 Geneva 10, Switzerland; http://www.intracen.org.

·      Hợp đồng mua bán quốc tế mẫu của ICC: Hàng hoá được sản xuất để bán lại (The ICC Model International Sale Contract: Manufactured Goods Intended for Resale): có thể nhận hợp đồng mẫu này từ ICC Publishing SA, địa chỉ: 38 Cours Albert 1er, 75008 Paris, France; http://www.iccwbo.org.

·      Các hợp đồng mua bán hàng hoá mẫu khác có thể xem tại website của ITC  Juris International http://www.jurisint.org.

Lưu ý rằng Incoterm cũng là nguồn tham khảo cơ bản để tránh tranh chấp trong hợp đồng mua bán. Incoterms định nghĩa rõ ràng trách nhiệm của người mua và người bán đối với việc giao hàng, bảo hiểm, thủ tục hải quan,v.v… và Incoterms được cơ quan hải quan và toà án ở hầu hết các nước công nhận là chuẩn quốc tế. Mục đích của Incoterm do Phòng Thương mại Quốc tế soạn thảo (ICC) là nhằm cung cấp một bộ quy tắc giải thích các thuật ngữ thường sử dụng trong thương mại quốc tế. Vì vậy, có thể tránh được, hoặc ít nhất giảm đáng kể được những điểm không rõ ràng phát sinh từ các cách giải thích hợp đồng khác nhau ở những nước khác nhau. Phiên bản Incoterm mới nhất có hiệu lực từ tháng 1 năm 2000, có tất cả 13 điều khoản (phiên bản trước từ năm 1990). Khi Incoterm được đưa vào hợp đồng, nhằm tránh sự nhập nhằng, ICC khuyến nghị  nên đưa cụm từ “Incoterms 2000″ vào, ví dụ: “…FOB Kuala Lumpur, Incoterms 2000.”

Các tranh chấp cũng có thể phát sinh liên quan tới việc mở thư tín dụng, các điều kiện chuyển tiền thanh toán, thời gian thanh toán,v.v…Các tranh chấp về thư tín dụng hiện nay có thể giải quyết thông qua một quy trình gọi là Thẩm định tranh chấp tín dụng chứng từ (DOCDEX) chỉ trên cơ sở các chứng từ và do Phòng thương mại quốc tế giám sát.

Trong lĩnh vực hàng hoá, việc mua bán thường được tiến hành trên cơ sở ký gửi, không có bất kỳ một hợp đồng nào. Nếu các bên không có quan hệ lâu dài, việc không ký hợp đồng sẽ khiến người bán rơi vào tình cảnh bất lợi khi có tranh chấp phát sinh về chất lượng, số lượng hoặc giá cả hàng hoá. => Lúc đó, vụ việc có thể sẽ phải đưa ra các toà án quốc gia tại nơi người mua tiến hành các hoạt động kinh doanh.

Trong giao dịch mua bán các hàng hoá đặc biệt như cà phê, ngũ cốc, cô ca, dầu và mỡ, các hiệp hội ngành nghề liên quan đã hình thành các hợp đồng mẫu chuẩn bao gồm các điều khoản thường dẫn chiếu quy tắc tố tụng trọng tài của chính các tổ chức đó. Các quy tắc tố tụng trọng tài chuyên ngành giản lược này chủ yếu giải quyết vấn đề chất lượng của một loại hàng hoá và thường dựa trên cơ sở tính thiết thực.

B. HỢP ĐỒNG PHÂN  PHỐI, ĐẠI LÝ VÀ TRUNG GIAN

Với hợp đồng phân phối, các tranh chấp có thể phát sinh trên nhiều khía cạnh khác nhau. Ví dụ:

·      Nhà sản xuất/người bán không cung cấp hàng hoá cho nhà phân phối/đại lý theo đúng hợp đồng, hoặc vào thời điểm quy định trong hợp đồng;

·      Nhà sản xuất/người bán cung cấp hàng hoá cho các đối thủ cạnh tranh của nhà phân phối/đại lý, trong trường hợp hợp đồng phân phối quy định rõ ràng cho nhà phân phối/đại lý độc quyền;

·      Nhà phân phối/đại lý không mua của nhà sản xuất/người bán số lượng hàng đã quy định trong hợp đồng, hoặc không mua vào thời điểm đã thoả thuận;

·      Nhà phân phối/đại lý phân phối hàng hoá ngoài khu vực mà nhà sản xuất/người bán cho phép;

·      Nhà phân phối/đại lý chỉ định nhà phân phối phụ/đại lý phụ, trong trường hợp nhà sản xuất/người bán không cho phép điều này;

·      Nhà phân phối/đại lý bắt đầu sản xuất các sản phẩm tương tự như các sản phẩm của nhà sản xuất/người bán, trong trường hợp sản xuất song song không được phép;

·      Nhà phân phối/đại lý từ chối thanh toán cho nhà sản xuất/người bán.

Các bên có thể sử dụng các phương thức khác nhau để giải quyết các tranh chấp nói trên. Trong một số trường hợp nhất định, có thể chỉ cần nhờ đến một chuyên gia để giám định chất lượng hàng hoá hoặc số lượng hàng hoá đại lý bán được. Với các tranh chấp khác, ví dụ như tranh chấp liên quan tới chấm dứt hợp đồng, có thể đưa vụ việc ra toà hoặc trọng tài. Vì các hợp đồng này liên tới các thông tin thương mại nhạy cảm và bí mật nên một số doanh nhân có thể muốn quy định trọng tài trong hợp đồng của họ.

C. HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG, KỸ THUẬT VÀ CƠ SỞ HẠ TẦNG

Việc thực hiện các hợp đồng xây dựng và kỹ thuật quốc tế thường kéo dài nhiều năm và liên quan đến số tiền lớn.

Ví dụ, tranh chấp có thể phát sinh vì:

·      Công trình được xây dựng hoặc thiết kế kỹ thuật không phù hợp với các quy định của hợp đồng;

·      Công trình không hoàn thành trong thời hạn quy định của hợp đồng;

·      Việc xây dựng đòi hỏi nhiều các nguyên vật liệu và kết cấu hơn, hoặc các nguyên vật liệu và kết cấu mới không được quy định trong hợp đồng hoặc không theo giá đã thoả thuận;

·      Chính quyền quốc gia nơi việc xây dựng đang được tiến hành áp dụng những quy định mới, ảnh hưởng tới quy mô và giá cả của các công trình;

·      Các nhà thầu phụ được mời thực hiện một phần hợp đồng không thực hiện đúng các quy định hợp đồng đã thoả thuận giữa nhà thầu chính và chủ các công trình;

·      Chủ công trình từ chối bảo đảm thanh toán, hoặc từ chối thanh toán toàn bộ hoặc một phần công trình đã hoàn thành; hoặc

·      Nhà thầu không đưa ra bảo đảm thực hiện, hoặc bất kỳ bảo đảm nào khác.

Sẽ không bình thường nếu phải giải quyết các tranh chấp trong các giai đoạn khác nhau của một hợp đồng xây dựng. Tuy nhiên, điều quan tâm đặc biệt là kế hoạch xây dựng không bị gián đoạn trong khi giải quyết các tranh chấp.

Bởi thời gian, quy mô và chi phí tốn kém của các hợp đồng xây dựng, các điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng xây dựng thường được soạn thảo tỉ mỉ, dù trên cở sở vụ việc hay theo các tiêu chuẩn sẵn có. Trước đây, nếu tranh chấp phát sinh, kỹ sư xây dựng do chủ công trình thuê, hành động một cách khách quan, có quyền ra các quyết định – các quyết định này cuối cùng có thể được trọng tài xem xét lại. Từ giữa những năm 90, đa số các điều khoản trong hợp đồng lớn đều kết hợp sự can thiệp của một uỷ ban phân xử tranh chấp hoặc một uỷ ban xem xét tranh chấp và của trọng tài.

Điều kiện hợp đồng (Conditions of Contracts) của Hiệp hội các nhà tư vấn xây dựng quốc tế (FIDIC – International Federation of Consulting Engineers) quy định những thủ tục thích hợp để giải quyết khiếu kiện giữa các bên trong hợp đồng xây dựng. Điều kiện này bao gồm các điều khoản quy định tranh chấp được xem xét bởi một uỷ ban phân xử tranh chấp (DAB) gồm một hoặc ba người, sau đó có thể đưa tranh chấp ra trọng tài. Tài liệu đấu thầu chuẩn cho việc mua sắm của các công trình (The World Bank’s Standard Bidding Document for Procurement of Works 1995) quy định sử dụng các uỷ ban xem xét tranh chấp đối với tất cả các hợp đồng trị giá trên 50 triệu Đôla Mĩ.

Trong các trường hợp khác, hợp đồng có thể phải do bên thứ ba giải thích hoặc sửa đổi, hoặc do toà án hay trọng tài giải thích.

Hộp 1.1

CÁC HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG QUỐC TẾ

Nên sử dụng loại hợp đồng nào của FIDIC?

FIDIC (International Federation of Consulting Engineers) từ lâu đã nổi tiếng với những mẫu hợp đồng chuẩn giữa chủ công trình và nhà thầu trong các dự án xây dựng quốc tế. Những mẫu này quy định sự phối hợp giữa các bộ phận nhằm ngăn ngừa hoặc giải quyết tranh chấp. Tháng 9 năm 1999, FIDIC ban hành một bộ gồm bốn mẫu hợp đồng chuẩn, phù hợp với đa số các dự án lắp đặt nhà máy và xây dựng trên toàn thế giới, bao gồm:

·      Các điều kiện hợp đồng xây dựng cho các công trình xây dựng và kỹ thuật do chủ công trình thiết kế: Hợp đồng xây dựng (Conditions of Contract for Construction for Building and Engineering Works Designed by the Employer: the Construction Contract);

·      Các điều kiện hợp đồng lắp đặt và thiết kế/xây dựng cho nhà máy cơ khí và điện và cho các công trình xây dựng và kỹ thuật  do chủ thầu thiết kế: Hợp đồng lắp đặt và thiết kế/xây dựng (Conditions of Contract for Plant and Design/Build for Electrical and Mechanical Plant and for Building and Enineering Works Designed by the Contractor: the Plant and Design/Build Contract);

·      Các điều kiện hợp đồng kỹ thuật, mua sắm và xây dựng/Các dự án chìa khoá trao tay: Hợp đồng EPC/chìa khoá trao tay (Conditions of Contract for Engineering, Procurement and Construction (EPC)/Turnkey Projects: the EPC/Turnkey Contract);

·      Mẫu hợp đồng dạng ngắn: mẫu ngắn (Short Form of Contract: the Short Form)

FIDIC mong muốn rằng bộ hợp đồng mẫu mới này sẽ thay thế Sách đỏ (1987), Sách vàng (1987) và Sách da cam (1995).

Dưới đây là bản tóm tắt lưu ý của Ban thư ký FIDIC về chọn hợp đồng mẫu FIDIC. Muốn biết thêm chi tiết, xin liên hệ: FIDIC, BP 86, CH-1000 Lausane 12, Switzerland, Tel: +41-21-654 44 11, Fax: +41-21-654 54 32; FIDIC@pobox.com; http://www.fidic.org.

Các bên nên sử dụng hợp đồng nào của FIDIC?

Hãy trả lời các câu hỏi dưới đây:

A. CÁC DỰ ÁN NHỎ?

Liệu công trình có giá trị nhỏ, liên quan tới thời gian xây dựng ngắn hoặc công việc đơn giản hoặc lặp đi lặp lại không?

Nếu hợp đồng có giá trị tương đối nhỏ dưới 500.000 Đôla Mĩ, hoặc thời gian xây dựng ngắn dưới sáu tháng, hoặc công việc tương đối đơn giản hoặc lặp đi lặp lại – ví dụ như công việc nạo vét lòng sông – thì nên dùng Mẫu hợp đồng ngắn. Không cần quan tâm tới liệu thiết kế có phải do Chủ công trình (hoặc do Kỹ sư xây dựng/Kiến trúc sư nếu đó chỉ là một người) hay do Chủ thầu đưa ra hay không; hoặc liệu dự án có liên quan tới xây dựng, công việc kỹ thuật, máy móc, điện,v.v..hay không.

B.CÁC DỰ ÁN PHỨC TẠP?

1. Liệu có phải Chủ công trình (hoặc Kỹ sư xây dựng) sẽ làm hầu hết công việc thiết kế không?

Trong các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng, các toà nhà và nhà máy thuỷ điện từ trước đến nay, Chủ công trình gần như làm hết công việc thiết kế (có thể trừ những chi tiết xây dựng và gia cố), và chủ công trình luôn được thông báo đầy đủ và có thể đưa ra các thay đổi. Kỹ sư giám sát Hợp đồng, giám sát công việc xây dựng và bảo đảm việc thanh toán. Việc thanh toán được tiến hành dựa trên các hoá đơn về số lượng hoặc tổng số tiền để hoàn thành công trình đã được thông qua.

Trong trường hợp này, chọn Hợp đồng xây dựng. Mẫu hợp đồng này đổi mới và thay thế Sách đỏ năm 1987 một cách có hiệu quả.

2. Liệu có phải Chủ thầu sẽ làm hầu hết công việc thiết kế không?

Trong các dự án công trình về máy móc và điện (kể cả xây dựng tại chỗ) từ trước đến nay:

-       Chủ thầu (hoặc Người cung cấp) làm hầu hết công việc thiết kế và dự án phải hoàn thành Các yêu cầu của Chủ công trình (Employer’s Requirements) – một bản đề cương hoặc bản chi tiết thực hiện do Chủ công trình chuẩn bị;

-       Kỹ sư xây dựng thực hiện hợp đồng và giám sát việc sản xuất và xây dựng tại chỗ, hoặc công việc xây dựng và việc thanh toán đã được bảo đảm; và

-       Thanh toán được tiến hành theo số lượng công trình đã hoàn thành, thông thường trên cơ sở tổng số tiền cần để hoàn thành phần công trình đó.

Trong trường hợp này, chọn Hợp đồng Lắp đặt và Thiết kế/Xây dựng. Mẫu hợp đồng này đổi mới và thay thế một cách có hiệu quả cả Sách Vàng năm 1987 và Sách Da cam năm 1995.

3.Liệu đây có phải là Dự án thuộc loại Xây dựng/Hoạt động/Chuyển giao (BOT) do cá nhân bỏ vốn không? (Người được nhượng quyền chịu toàn bộ trách nhiệm bỏ vốn, xây dựng và điều hành Dự án)

Người được nhượng quyền (Chủ công trình) có thể yêu cầu một hợp đồng với Chủ thầu xây dựng (Hợp đồng Thiết kế kỹ thuật/Mua sắm/Xây dựng – Hợp đồng EPC), khi đó Chủ thầu chịu toàn bộ trách nhiệm thiết kế và xây dựng cơ sở hạ tầng và các tiện nghi khác, và khi đó có một mức độ bảo đảm cao hơn là giá cả và thời gian thực hiện hợp đồng sẽ không bị tăng thêm. Trong trường hợp này:

-       Chủ công trình không muốn liên quan tới tiến độ hàng ngày của công trình, miễn là kết quả cuối cùng thoả mãn các điều kiện thực hiện hợp đồng đã quy định; và

-       Các bên liên quan (đó là các nhà tài trợ, người cho vay vốn và Chủ công trình) sẵn lòng trả cho Chủ thầu nhiều hơn để xây dựng Dự án, đổi lại Chủ thầu phải chịu các rủi ro về giá cuối cùng và thời hạn hoàn thành công trình.

Trong trường hợp này, chọn Hợp đồng chìa khoá trao tay/EPC là thích hợp.

VỀ HỢP ĐỒNG CHÌA KHÓA TRAO TAY/EPC

1.Liệu đây có phải là một Nhà máy chế biến hoặc một Nhà máy năng lượng mà Chủ công trình – người cung cấp tài chính – muốn điều hành Dự án trên Cơ sở chìa khoá trao tay và giá cố định không?

2. Liệu đây có phải là một Dự án xây dựng cơ sở hạ tầng (ví dụ: đường bộ hoặc đường xe lửa, cầu cống, nhà máy xử lý nước thải hoặc nhà máy nước, đường điện, đập hoặc nhà máy thuỷ điện, v.v…) mà Chủ công trình – người cung cấp tài chính – muốn thực hiện Dự án trên Cơ sở chìa khoá trao tay và giá cố định không?

3. Liệu đây có phải là một Dự án xây dựng mà Chủ công trình muốn có các toà nhà được xây dựng trên Cơ sở chìa khoá trao tay và giá cố định, nói chung được tranh bị đầy đủ đồ gia dụng, máy móc và thiết bị không?

Trong cả ba trường hợp này, có thể chọn Hợp đồng chìa khoá trao tay EPC.

D. HỢP ĐỒNG SỞ HỮU TRÍ TUỆ

Có thể một hợp đồng kinh tế quốc tế cũng liên quan tới các khía cạnh của quyền sở hữu trí tuệ như lixăng sử dụng sáng chế, nhãn hiệu hàng hoá, trợ giúp kỹ thuật và chuyển giao công nghệ hoặc bí quyết sản xuất.

Tranh chấp phát sinh từ các li-xăng sở hữu trí tuệ rất đa dạng, đó là:

·      Liệu có phải trả tiền bản quyền không;

·      Số tiền bản quyền phải trả;

·      Liệu các phát triển sản phẩm mới có được tính gộp vào li-xăng không;

·      Các trường hợp một bên có quyền chấm dứt lixăng;

·      Bồi thường do vi phạm li-xăng;

·      Liệu giới hạn hợp đồng về việc sử dụng quyền sở hữu trí tuệ có vi phạm các quy tắc cạnh tranh không; và

·      Liệu một người làm công có thể có quyền sở hữu một quyền sở hữu trí tuệ không.

Phương thức giải quyết tranh chấp sở hữu trí tuệ phải được xem xét cẩn thận. Theo luật của một số nước, các tranh chấp trên có thể giải quyết bằng trọng tài – nhưng không phải là theo luật của tất cả các nước đều như vậy. Ví dụ, ở hầu hết các nước, quyết định của một trọng tài viên về hiệu lực của một bằng sáng chế sẽ chỉ có giá trị ràng buộc các bên trong tranh chấp – không có giá trị ràng buộc bên thứ ba. Điều này bởi một quyết định như vậy có thể chỉ thuộc thẩm quyền của toà án quốc gia nơi bằng sáng chế được cấp.

Trong một số trường hợp nhất định, một sự giúp đỡ mang tính chất mệnh lệnh có thể cần thiết và đôi khi cũng đủ để chấm dứt việc vi phạm quyền sở hữu trí tuệ. Có thể làm được việc này thông qua các toà án quốc gia.

Các tranh chấp về sở hữu trí tuệ không chỉ phát sinh từ các hợp đồng sở hữu trí tuệ. Chúng có thể phát sinh từ nhiều loại hợp đồng khác. Ví dụ:

·      Các hợp đồng li-xăng (bao gồm các hợp đồng cho phép sử dụng sáng chế là một phần của hoạt động thương mại, như các hợp đồng đại lý hoặc độc quyền tiêu thụ);

·      Các hợp đồng chuyển giao sở hữu trí tuệ, như trong trường hợp hợp nhất công ty hoặc liên doanh; và

·      Các hợp đồng liên quan tới sở hữu trí tuệ (ví dụ: các hợp đồng nghiên cứu và hợp đồng lao động).

Phạm vi của một tranh chấp hợp đồng thường hẹp hơn phạm vi của hợp đồng mà tranh chấp phát sinh từ đó. Vì vậy, trong khi lựa chọn một phương thức giải quyết tranh chấp cụ thể, rất hữu ích nếu các bên có thể dự đoán các loại tranh chấp họ có thể gặp phải. Điều này sẽ giúp các bên khi phải lựa chọn giữa tranh tụng tại toà và trọng tài – cả hai đều có giá trị ràng buộc về mặt pháp lý – hoặc giữa tranh tụng tại toà, trọng tài và hoà giải, trung gian, thẩm định kỹ thuật và các phương thức giải quyết tranh chấp “mềm dẻo” khác. Hơn nữa, nếu các bên chọn trọng tài làm phương thức giải quyết tranh chấp, việc các bên dự đoán được loại tranh chấp có thể phát sinh sẽ giúp họ lựa chọn được tổ chức trọng tài thường trực phù hợp. ở điểm cuối cùng này, khi một hợp đồng quốc tế chủ yếu hoặc chỉ liên quan tới sở hữu trí tuệ, các bên có thể lựa chọn hệ thống giải quyết tranh chấp của một tổ chức được tôn trọng và có kinh nghiệm trong lĩnh vực này. Ví dụ như Tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới (the World Intellectual Property Organization – WIPO), tổ chức này giám sát các cơ chế giải quyết tranh chấp sở hữu trí tuệ khác nhau – xem dưới đây, và Phòng thương mại quốc tế (mặc dù không chuyên về sở hữu trí tuệ, các báo cáo của ICC cho thấy 12% vụ kiện thụ lý tại Toà án trọng tài quốc tế ICC liên quan đáng kể tới sở hữu trí tuệ).

Hộp 1.2

Soạn thảo một điều khoản trọng tài liên quan tới các vấn đề về sở hữu trí tuệ

Để tạo thuận lợi cho việc thi hành một phán quyết trọng tài liên quan tới các nội dung sở hữu trí tuệ quan trọng và để ngăn ngừa các vấn đề có thể giải quyết bằng trọng tài, Uỷ ban trọng tài quốc tế của ICC đã đưa ra các ví dụ khác nhau về các điều khoản bên cạnh điều khoản trọng tài chuẩn, qua đó các bên thoả thuận việc thi hành phán quyết.

Các ví dụ được đưa ra dưới đây thuộc loại các điều khoản có thể đưa vào hợp đồng, bên cạnh điều khoản trọng tài, nhằm thuyết phục một toà án công nhận hiệu lực thoả thuận của các bên là được đưa các bất đồng của họ ra trọng tài, thậm chí cho dù các bất đồng đó liên quan tới vấn đề sở hữu trí tuệ. Hiệu lực của các điều khoản này nên được xem xét cẩn thận đối với các quy tắc của luật áp dụng cho trọng tài và các toà án có thẩm quyền nơi việc thi hành phán quyết được yêu cầu.

Ví dụ 1:

“Tranh chấp này là tranh chấp thương mại cá nhân giữa các bên và tác động đến thương mại quốc tế. [Bất kỳ tranh chấp nào phát sinh dưới đây là tranh chấp thương mại cá nhân giữa các bên và tác động đến thương mại quốc tế.]“

Ví dụ 2:

“Các bên thoả thuận rằng tranh chấp và các khía cạnh liên quan của tranh chấp đó được giải quyết bằng trọng tài bắt buộc về các quyền của các bên đối với nhau.”

Ví dụ 3:

“Trong trường hợp để quyết định vụ tranh chấp này cần tới sự xem xét của Uỷ ban trọng tài về tất cả các vấn đề liên quan tới hiệu lực, bắt buộc thực thi và sự vi phạm [quyền sở hữu trí tuệ] của bất kỳ bên nào đối với bên kia, Uỷ ban trọng tài sẽ có thẩm quyền xem xét tất cả các vấn đề nêu trên và đưa ra quan điểm đối với tất cả các vấn đề đó. Các bên thoả thuận rõ ràng là Uỷ ban trọng tài không có thẩm quyền tuyên bố bất kỳ [quyền sở hữu trí tuệ]nào nói trên có hiệu lực hoặc không có hiệu lực, bắt buộc thực thi hoặc không bắt buộc thực thi, hoặc bị vi phạm hoặc không bị vi phạm, tuy nhiên, với điều kiện là Uỷ ban trọng tài có thể đưa ra ý kiến đối với các bên là liệu theo quan điểm của Uỷ ban trọng tài, một toà án hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác nhận hiệu lực, bắt buộc thực thi hoặc vi phạm bất kỳ [quyền sở hữu trí tuệ] nào nói trên. Uỷ ban trọng tài sẽ chỉ rõ [có thể tuyên bố] các lý do của Uỷ ban trọng tài khi đưa ra ý kiến đó. Tuy nhiên, quan điểm và bản tuyên bố lý do của Uỷ ban trọng tài sẽ không được các bên coi đó là tuyên bố về hiệu lực hoặc vô hiệu, bắt buộc thực thi hoặc không bắt buộc thực thi, vi phạm hoặc không vi phạm bất kỳ [quyền sở hữu trí tuệ] nào nói trên.”

Ví dụ 4:

“Phán quyết của Uỷ ban trọng tài:

a. Tuyên bố hành vi nào, nếu có, mỗi bên có thể hoặc không thể thực hiện đối với bên kia,

b. Có giá trị chung thẩm, bắt buộc và có hiệu lực chỉ giữa hai bên hoặc các bên,

c. Không bên nào có thể kháng án, và

d. Không được coi hoặc khẳng định bởi bất cứ bên nào là có tác động đến bất kỳ người hoặc thực thể nào không phải một bên trong vụ kiện.”

Ví dụ 5:

“Các bên thoả thuận rõ ràng rằng quyết định của toà án dựa trên phán quyết của Uỷ ban trọng tài có thể ủng hộ, hoặc chống lại, bất cứ bên nào trong bất kỳ phạm vi quyền hạn nào mà Uỷ ban trọng tài cho rằng là phù hợp với hoàn cảnh, và mỗi bên bị bất cứ quyết định nào như vậy của bên kia do đó đồng ý và biến mình trở thành đối tượng của thẩm quyền của bất kỳ toà án nào đưa ra những quyết định như trên.”

Ví dụ 6:

Các bên đồng ý kết hợp chặt chẽ các điều khoản của phán quyết thành [một hợp đồng li-xăng, chuyển giao công nghệ,v.v...có liên quan hoặc làm nền tảng] như một sửa đổi bắt buộc đối với hợp đồng và bắt buộc thi hành, có hiệu lực từ ngày phán quyết có hiệu lực.”

E.Đăng ký tên miền.

Bởi các tên miền trên Internet (ví dụ như .com, .net, .org) có thể có giá trị rất lớn nên việc cấp và sử dụng các tên miền đã gây ra nhiều tranh chấp do đăng ký tên miền bị lạm dụng. Ngày 1 tháng 12 năm 1999, Hội tên và số đăng ký trên Internet (the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers – ICANN) điều phối đăng ký tên miền Internet đã đặt ra Chính sách giải quyết tranh chấp tên miền thống nhất (the Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy – UDRP), tất cả những người đăng ký các tên miền phổ biến nhất .com, .net và .org phải tuân thủ. Theo Chính sách này, các tranh chấp phát sinh từ đăng ký tên miền bị lạm dụng có thể đưa ra giải quyết bằng biện pháp hành chính nếu người nắm quyền sở hữu nhãn hiệu hàng hoá nộp đơn kiện cho một nhà cung cấp dịch vụ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. ICANN sẽ huỷ bỏ, chuyển giao hoặc thay đổi việc đăng ký tên miền sau khi nhận được quyết định của Ban hội thẩm hành chính (Administrative Panel) hoạt động theo Chính sách của ICANN. Thủ tục thường được tiến hành bằng văn bản. Các tranh chấp tên miền và nhãn hiệu hàng hoá khác có thể được giải quyết bằng thoả thuận, tranh tụng toà án hoặc trọng tài. Thủ tục tiến hành không quá 55 ngày. Phí có thể từ 750 Đô la Mĩ cho tranh chấp liên quan tới một tên miền trước hội thẩm viên duy nhất tới 3.750 Đô la Mĩ cho tranh chấp liên quan tới ít nhất ba tên miền trước ba hội thẩm viên.

Tính đến ngày 1 tháng 9 năm 2000, có khoảng 1.600 đơn kiện liên quan tới 2.700 tên miền đã dược nộp trong vòng 8 tháng đầu năm của năm 2000. Bốn tổ chức được ICANN công nhận làm nhà cung cấp dịch vụ giải quyết tranh chấp là: Viện nghiên cứu giải pháp tranh chấp CPR (the CPR Institute for Dispute Resolution – CPR), eResolution (eRes), Diễn đàn trọng tài quốc gia (the National Arbitration Forum – NAF) và Tổ chức sở hữu trí tuệ quốc tế (the World Intellectual Property Organization – WIPO). Vào thời điểm cuốn sách này được phát hành, ICANN đã chỉ định thêm một số nhà cung cấp dịch vụ mới.

(Để biết thêm chi tiết về các thủ tục giải quyết tranh chấp của ICANN và các vụ kiện đã giải quyết và các quyết định đã ban hành, xem tại website của ICANN: http://www.icann.org. Bạn cũng có thể vào website: http://www.arbiter.wipo.int để biết thông tin về các dịch vụ giải quyết tranh chấp của WIPO.)

Hộp 1.3

Các tranh chấp về tên miền: Hai ví dụ

1. Quyết định ngày 7 tháng 3 năm 2000 về Vụ kiện số NAF 0092529 giữa Philips India Limited và Proton Engineers

Cuối tháng 1 năm 2000, Philips India Limited đã nộp đơn kiện Proton Engineers (Bị đơn) vì đã đăng ký tên miền là: philipsindia.com. Bị đơn đã phát triển website của Philips India và nộp đơn xin đăng ký tên miền năm 1998. Tuy nhiên, thay vì nộp đơn xin đăng ký thay mặt và nhân danh Philips India Limited, Bị đơn đã lấy tên mình để đăng ký tên miền. Trọng tài viên, được chỉ định theo Chính sách giải quyết tranh chấp tên miền thống nhất của ICANN, đã lưu ý rằng tên miền do Bị đơn đăng ký dễ gây nhầm lẫn và tương tự như nhãn hiệu hàng hoá hoặc nhãn hiệu dịch vụ mà Philips India Limited có quyền sở hữu, rằng Bị đơn không có quyền lợi hợp pháp đối với tên miền và tên miền đã được đăng ký và sử dụng với dụng ý xấu. Vì vậy, trọng tài viên ra lệnh chuyển giao tên miền cho Nguyên đơn. Phán quyết công bố ngày 7 tháng 3 năm 2000.

2.Quyết định ngày 3 tháng 4 năm 2000 về Vụ kiện số WIPO D2000-0034 giữa ISL & FIFA và Chung, Korea & một số người có liên quan

FIFA, Liên đoàn bóng quốc tế và là nhà tổ chức World Cup, và ISL, đại lý marketing độc quyền của FIFA đã kiện Bị đơn về việc lạm dụng 15 tên miền như: worldcup2002.com, 2002worldcup.org. Hai năm sau khi những tên miền này được đăng ký, Bị đơn đã gửi thông báo tới một trong các Nguyên đơn: “Tôi là chủ của các tên miền trên. Tôi hiểu rằng công ty bạn đang chuẩn bị lập một website. Tôi muốn hỏi rằng liệu những tên miền trên có thể sử dụng được cho website của công ty bạn không? Nếu bạn quan tâm đến bất kỳ tên miền nào nói trên, tôi sẵn lòng bán lại cho công ty bạn.” Các Nguyên đơn cho rằng các tên miền trên dễ gây nhẫm lẫn và tương tự như các nhãn hiệu World Cup của FIFA đã đăng ký ở nhiều nước, kể cả ở Hàn Quốc và Nhật Bản nơi sẽ diễn ra World Cup 2002.

Hội thẩm viên duy nhất đã thừa nhận 13 tên miền có cụm từ “World Cup” dễ gây nhầm lẫn và giống với nhãn hiệu hàng hoá đã đăng ký World Cup. Tuy nhiên, hai tên miền còn lại (wc2002.com và wc02.ocm) không thể làm người ta nghĩ ngay đến World Cup (hội thẩm viên cho rằng hai tên miền đó có thể nói đến “nhà vệ sinh (water closet)”. Hội thẩm quyết định rằng việc sử dụng các tên miền nói trên, thậm chí vì các mục đích phi thương mại, là không hợp pháp hoặc gian lận bởi đơn giản là Bị đơn đã sao chép website chính thức của Nguyên đơn mà không có thêm ý tưởng mới nào bổ sung.

Về luận điểm cho rằng Bị đơn đã hành động không thiện chí, hội thẩm viên nhận thấy đề nghị bán các tên miền của Bị đơn không hình thành sự kiện là Bị đơn giành lấy các tên miền trước hết vì mục đích bán lại chúng cho Nguyên đơn. Tuy nhiên, kết luận hợp lý duy nhất từ sự kiện Bị đơn đã đăng ký một số lượng lớn các tên miền nói trên là Bị đơn có ý định cất giữ các tên miền nhằm ngăn cản các Nguyên đơn đưa nhãn hiệu hàng hoá World Cup thành một tên miền tương ứng. Vì vậy, hội thẩm viên  đã yêu cầu chuyển giao 13 tên miền (trừ hai tên miền chỉ có chữ “wc”) cho FIFA.

F. HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH

Bởi các dự án kinh doanh lớn thường được hiểu dưới dạng một hợp đồng liên doanh giữa các công ty khác nhau, có trụ sở tại các nước khác nhau, nên việc soạn thảo hợp đồng liên doanh liên quan tới hàng loạt các vấn đề. Các vấn đề này bao gồm:

·      Đóng góp của mỗi bên tham gia vào công ty liên doanh;

·      Sản xuất và khai thác cácli-xăng;

·      Thu xếp trợ giúp kỹ thuật;

·      Cung cấp và đào tạo cán bộ có chất lượng;

·      Các đơn vị tiền tệ và phương thức thanh toán; và

·      Chấm dứt liên doanh.

Cấu trúc phức tạp của một hợp đồng liên doanh quốc tế đòi hỏi có một phương thức phù hợp để giải quyết tranh chấp. Một toà án quốc gia không phải là nơi tốt nhất để giải quyết tranh chấp này bởi tranh chấp có thể liên quan tới nhiều hệ thống luật pháp khác nhau. Một hội đồng trọng tài quốc tế với kinh nghiệm thực tế có thể phù hợp hơn để giải quyết các tranh chấp này. Tuy nhiên, các bên không nhất thiết lúc nào cũng phải dựa vào tố tụng trọng tài đầy đủ để giải quyết các tranh chấp này.

G. HỢP ĐỒNG HÀNG HẢI(Vận đơn, Hợp đồng thuê tàu)

Thực tế, việc vận chuyển hàng hoá quốc tế vẫn chủ yếu được thực hiện bằng đường biển nên các hợp đồng hàng hải chiếm vị trí quan trọng trong các giao dịch thương mại quốc tế. Các hợp đồng này không luôn luôn liên quan trực tiếp tới nhà xuất khẩu và nhà nhập khẩu.

Thông lệ trong ngành hàng hải là đưa các tranh chấp ra giải quyết tại Luân-đôn (thông qua Hiệp hội trọng tài hàng hải Luân-đôn – the London Maritime Arbitration Association), hoặc Niu-oóc (thông qua Hội trọng tài hàng hải – the Society of Maritime Arbtration). Tuy nhiên, cũng có những trung tâm trọng tài có kinh nghiệm trong giải quyết tranh chấp hàng hải như Hiệp hội sở giao dịch thuê tàu Nhật Bản (the Japan Shipping Exchange Association), Toà án trọng tài hàng hải Mátxcơva (the Moscow Maritime Arbitration Court), Trung tâm trọng tài hàng hải Gdynia Balan (the Gdynia Maritime Arbitration Centre) và Phòng trọng tài hàng hải Paris (the Chambre Arbitrale Maritime de Paris). Các thoả thuận trọng tài liên quan tới hợp đồng thuê tàu (hợp đồng giữa người thuê tàu sử dụng toàn bộ hoặc phần quan trọng của một con tàu và chủ tàu) thường có trong các mẫu hợp đồng chuẩn và rất ít khi được đàm phán.

Tuy nhiên, các nhà xuất khẩu và nhập khẩu nên nhận thức rằng một số vận đơn (các chứng từ chứng minh đã nhận hàng để vận chuyển, do người chuyên chở cấp) viện dẫn các điều khoản trọng tài hàng hải, hoặc điều khoản đề cập tới các toà án quốc gia. Hiệu lực của sự viễn dẫn đó đã gây ra nhiều tranh chấp. Vận đơn là các hợp đồng vận tải quyết định hàng hoá được chuyên chở như thế nào, khi nào thì bốc hàng, khi nào hàng đến cảng đích và đôi khi quyết định cả chất lượng hàng hoá chuyên chở được kiểm tra ở đâu và như thế nào.

Thời gian thường là vấn đề cốt lõi trong các tranh chấp hàng hải, đặc biệt là hàng hoá có thể hỏng nhanh và bởi có thể trả tiền phạt dỡ chậm khi tàu đến chậm hơn thời gian dự kiến. Các toà án quốc gia thường không phù hợp để giải quyết nhanh chóng bản chất của các tranh chấp này, mặc dù sự can thiệp của các toà án quốc gia có thể rất quan trọng khi cần phải có các biện pháp khẩn cấp tạm thời như hạn chế một bên di chuyển tài sản khỏi một khu vực nhất định, bắt giữ tàu hoặc chỉ định chuyên gia.

Đôi khi, các bên đã không ký hợp đồng, hoặc đã không thể ký hợp đồng, bởi phải có hành động khẩn cấp, ví dụ trong trường hợp phải cứu hộ tàu. Theo thông lệ của một số cảng, khi không có chứng từ bằng văn bản, các bên có thể vẫn bị ràng buộc bởi một thoả thuận trọng tài, đơn giản trên cơ sở chấp thuận miệng một số trợ giúp nhất định.

H.THỎA THUẬN VỚI CƠ QUAN GIÁM ĐỊNH HÀNG HÓA TRƯỚC KHI GỬI

Ở trên 30 nước đang phát triển, các nhà nhập khẩu và các bộ phận mua sắm của chính phủ không được phép nhập khẩu hàng hoá nếu trước khi gửi hàng không có giấy chứng nhận về số lượng, chất lượng và giá cả hàng hoá do cơ quan giám định hàng hoá trước khi gửi tại nước nhà xuất khẩu cấp.

Các chính phủ đã sử dụng biện pháp này để kiểm soát việc định giá hàng không đúng với giá trị thực tế. Thực tế, nhà nhập khẩu sẽ hướng dẫn nhà xuất khẩu để nhận chứng chỉ “báo cáo bằng chứng sạch” (“clean report of findings” certificate) của cơ quan giám định hàng hoá trước khi gửi do chính phủ uỷ quyền.

Sự can thiệp của các cơ quan giám định hàng hoá trước khi gửi vào việc bắt buộc thẩm tra giá cả đã thoả thuận giữa nhà nhập khẩu và nhà xuất khẩu đã gây cho các doanh nhân mối lo ngại. Năm 1995, Hiệp định giám định hàng hoá trước khi gửi của Tổ chức thương mại thế giới (the Agreement on Preshipment Inspection of the World Trade Organization) đã có hiệu lực nhằm cố gắng cân bằng giữa lo ngại của các nhà xuất khẩu ở những nước đang phát triển và lợi ích của các nước đang phát triển, những nước coi các dịch vụ giám định hàng trước khi gửi là hữu ích.

Hiệp định giám định hàng hoá trước khi gửi cũng đặt ra một cơ chế thường trực để xem xét khiếu nại của các nhà xuất khẩu về các phán quyết trọng tài hoặc các quyết định sai trái. Đây là quy trình hai giai đoạn.

Thứ nhất, một nhà nhập khẩu có thể phản đối quyết định của một cơ quan giám định hàng hoá trước khi gửi bằng một văn bản gửi tới bộ phận hành chính của cơ quan đó.

Thứ hai, nếu vẫn chưa thoả mãn trong hai ngày làm việc sau khi nộp đơn phản đối, nhà nhập khẩu có thể đưa tranh chấp ra một “Cơ quan độc lập” (“Independent Entity”), cơ quan này sẽ xem xét lại quyết định một cách độc lập và chỉ định một hoặc ba chuyên gia. “Cơ quan độc lập”, do Hiệp hội các cơ quan giám định quốc tế (the International Federation of Inspection Agencies – IFIA) và ICC đồng chỉ định, đã được thành lập như một cơ quan phụ trợ của Hội đồng thương mại hàng hoá của Tổ chức thương mại thế giới (the WTO Council for Trade in Goods), và có trụ sở tại Ban thư ký WTO tại Giơnevơ, Thuỵ Sĩ. (Muốn biết thêm chi tiết, bạn có thể liên hệ: the World Trade Organization, Centre William Rappard, 154 rue de Lausanne, 1211 Geneva 21, Switzerland. Tel: +41 22 739 51 11.)

Trong thời hạn mở rộng 21 ngày, (các) chuyên gia phải xác định các bên trong tranh chấp đã tuân thủ Hiệp định giám định hàng hoá trước khi gửi chưa. Hai bên cùng phải trả các chi phí trên cơ sở nội dung vụ việc. Quyết định của các chuyên gia về phân chia các chi phí theo tính chất của vụ việc, buộc cơ quan giám định hàng hoá trước khi gửi và nhà nhập khẩu phải theo.

I.THỎA THUẬN VỚI CÁC CƠ QUAN HẢI QUAN

Tranh chấp giữa nhà xuất khẩu hoặc nhập khẩu với các cơ quan hải quan về cơ bản được chia làm hai loại: phân loại và định giá.

Các vấn đề về phân loại liên quan đặc biệt tới tài chính. Bởi phân loại có nghĩa là quyết định sẽ áp dụng mức thuế nào cho một sản phẩm. Hơn nữa, với những tranh chấp trong lĩnh vực nào thì vẫn chưa tìm ra một phương thức giải quyết nhanh chóng.

Từ khi được Tổ chức hải quan thế giới ban hành năm 1988 (the World Customs Organization – WCO), thuật ngữ Hệ thống hài hoà (the Harmonized System – HS) đã được sử dụng rộng rãi trên toàn thế giới. Hệ thống hài hoà bao gồm 5.000 nhóm hàng, mỗi nhóm được đánh mã sáu chữ số. Không thể tránh khỏi có quan điểm khác nhau về những mặt hàng đặc thù nên giải quyết thế nào theo Hệ thống hài hoà. Hơn nữa, khoa học và công nghệ luôn tạo ra nhiều sản phẩm mới không có trong Hệ thống hài hoà đã ban hành. Hiện nay, toà án hoặc các cơ quan hành chính ở những quốc gia khác nhau trên toàn thế giới có các cách giải thích và quyết định về phân loại hàng hoá rất phong phú của riêng họ.

Chịu trách nhiệm sửa đổi và giải thích thuật ngữ HS, WCO tổ chức diễn đàn quốc tế chỉ giải quyết các vấn đề phân loại thuế quan quốc tế. Ngược với quyền được sửa đổi thuật ngữ HS, vai trò của WCO trong việc giải thích thuật ngữ HS chỉ có tính chất tư vấn. Hơn nữa, các vấn đề về phân loại chỉ liên quan giữa các chính phủ, chứ không phải do các công ty tư nhân, với WCO. Uỷ ban Hệ thống hài hoà của WCO họp một năm 2 lần, đưa ra các ý kiến về phân loại không có giá trị bắt buộc mà chỉ đơn thuần là tư vấn. Vì vậy, hiện nay, các tranh chấp về phân loại phải đưa ra các toà án quốc gia và các cơ quan hành chính để phân xử theo các quy tắc, luật lệ và thủ tục hiện hành có cách giải thích về phân loại rất khác nhau.

Các tranh chấp về định giá hàng hoá có bản chất hơi khác một chút. Hiệp định định giá thuế quan của Tổ chức thương mại thế giới (the WTO Agreement on Customs Valuation), có hiệu lực từ năm 1995, đặt ra quy tắc cơ bản là giá trị phải đóng thuế là giá giao dịch (ví dụ: giá trong hoá đơn). Khoảng 50 nước đang phát triển đã viện dẫn một điều khoản của Hiệp định 1995, cho phép họ hoãn thực hiện hệ thống này trong vòng 5 năm, sau đó có thể tiếp tục gia hạn thêm thời gian này (từ tháng 1 năm 2000).

Hiệp định công nhận giá một sản phẩm của các nhà nhập khẩu khác nhau có thể khác nhau. Dù có đúng như thế, hải quan có thể bác giá trị giao dịch nếu họ có lý do để nghi ngờ tính trung thực hoặc độ chính xác của giá hàng hoá nhập khẩu đã khai (ví dụ: trong hoá đơn ghi giá thấp hơn giá thực tế). Trong những trường hợp đó, nên cho nhà nhập khẩu một cơ hội công bằng để chứng minh giá hàng đã khai.

Trong hoàn cảnh đó, Hiệp định quy định mỗi thành viên WTO phải:

·      Thông qua yêu cầu bằng văn bản, nhà nhập khẩu có quyền nhận được giải thích (cũng bằng văn bản) từ cơ quan hải quan về giá trị thuế của hàng hoá nhập khẩu đã được xác định như thế nào.

·      Theo yêu cầu của nhà nhập khẩu, cơ quan hải quan sẽ thông báo các lý do từ chối chấp nhận giá do nhà nhập khẩu khai báo và cho nhà nhập khẩu một cơ hội hợp lý để trả lời.

Hộp 1.4

Các quyền của nhà nhập khẩu trong tranh chấp về định giá với cơ quan hải quan

Hiệp định định giá thuế quan của Tổ chức thương mại thế  giới năm 1995 (the 1995 WTO Agreement on Customs Valuation) có nhiều điều khoản bảo vệ quyền lợi của các nhà nhập khẩu trong trường hợp họ không đồng ý cơ quan hải quan từ chối chấp nhận giá trị giao dịch mà nhà nhập khẩu đã khai:

Điều 10

Tất cả các thông tin về bản chất là bí mật hoặc được cung cấp bí mật trong định giá thuế quan sẽ được các cơ quan liên quan giữ bí mật nghiêm ngặt, các cơ quan này sẽ không tiết lộ thông tin mà không có sự cho phép rõ ràng của người hoặc chính phủ cung cấp thông tin đó, trừ trường hợp thông tin có thể được yêu cầu trong các vụ kiện ở toà.

Điều 11

1. Pháp luật của mỗi Thành viên cho nhà nhập khẩu hoặc bất kỳ người nào chịu trách nhiệm nộp thuế quyền phản kháng việc xác định giá trị thuế quan mà không bị trừng phạt.

2. Quyền phản kháng mà không bị trừng phạt có thể thực thi đối với một bộ phận trong cơ quan hải quan hoặc với một cơ quan độc lập, nhưng luật pháp của mỗi Thành viên không cho quyền phản kháng một cơ quan pháp luật mà không bị phạt.

3. Thông báo quyết định về việc phản kháng được gửi cho người phản kháng và các lý do của quyết định đó được cung cấp bằng văn bản. Người phản kháng cũng được thông báo về các quyền được tiếp tục phản kháng.

Điều 16

Thông qua yêu cầu bằng văn bản, nhà nhập khẩu có quyền nhận lời giải thích bằng văn bản từ cơ quan hải quan của nước nhập khẩu về giá trị thuế quan hàng hoá nhập khẩu đã được xác định như thế nào.

·      Nhà nhập khẩu có quyền phản kháng mà không bị trừng phạt; và

·      Quyền phản kháng chỉ có thể thực thi với cơ quan hải quan hoặc một cơ quan độc lập nhưng không có quyền phản kháng mà không bị trừng phạt với một cơ quan pháp  luật.

Hơn nữa, nhà nhập khẩu có thể thấy rằng bất kỳ thông tin bí mật nào ở cơ quan hải quan sẽ được giữ bí mật.

Cũng nên lưu ý là cơ quan hải quan có thể yêu cầu nộp thuế đầy đủ trước khi phản kháng.

J.THỎA THUẬN TÍN DỤNG CHỨNG TỪ

Khi một bên đã thực hiện việc thanh toán thông qua thư tín dụng, tranh chấp có thể phát sinh liên quan đến liệu các chứng từ có phù hợp với quy định hợp đồng và/hoặc Quy tắc và thực hành tín dụng chứng từ thống nhất (the Uniform Customs and Practice for Documentary Credits – UCP) do Phòng thương mại quốc tế xuất bản.

Từ năm 1998, các tranh chấp về tín dụng chứng từ có thể giải quyết thông qua ý kiến bắt buộc hoặc không bắt buộc thi hành của một hoặc một nhóm chuyên gia theo thủ tục DOCDEX của Phòng thương mại quốc tế.

K. HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG

Trong khi luật pháp hầu hết các quốc gia quy định tranh chấp lao động do các toà án quốc gia giải quyết, một số nước cho phép giải quyết tranh chấp lao động bằng các phương thức giải quyết lựa chọn, bao gồm trọng tài, trung gian và hoà giải.

Trong các vụ kiện quốc tế, yêu cầu đưa tranh chấp lao động ra toà án quốc gia thường được pháp luật các quốc gia ủng hộ. Vì vậy, điều quan trọng đối với các doanh nhân là chọn phương thức giải quyết tranh chấp lao động phù hợp, đặc biệt khi thuê lao động ở nước ngoài, hoặc khi gửi lao động ra nước ngoài hoặc thuê lao động người nước ngoài.

L. KHI QUỐC GIA HOẶC CƠ QUAN NHÀ NƯỚC CÓ LIÊN  QUAN

Giao dịch thương mại quốc tế không chỉ diễn ra giữa các công ty tư nhân. Trong các hợp đồng thương mại quốc tế thường xuyên có sự liên quan của cơ quan nhà nước (hoặc chính Quốc gia). Ví dụ, một dự án xây dựng có thể trực tiếp do chính phủ một nước hoặc cơ quan nhà nước thiết lập và họ có thể quyết định mua sắm hàng hoá ở nước ngoài.

Nếu hợp đồng do Quốc gia hoặc cơ quan nhà nước ký, đối tác hợp đồng sẽ phải kiểm tra:

·      Liệu cơ quan nhà nước đó có thể, theo luật của nhà nước đó, chấp nhận các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn hoặc trọng tài để giải quyết tranh chấp không; và nếu có

·      Thoả thuận có thể được ký theo những điều kiện gì và do ai ký.

Việc kiểm tra những điểm này trước lúc ký hợp đồng có thể tránh các cuộc thảo luận khó khăn  sau khi tranh chấp đã phát sinh.

CHƯƠNG 2. NGĂN NGỪA CÁC TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI

Điểm cốt yếu để tránh tranh chấp là một hợp đồng AI(ẩn mực. Hai cách để tránh xung đột hợp đồng là: thứ nhất, đàm phán hợp đồng theo cách tốt nhất có thể; thứ hai, tận dụng cơ hội để sửa đổi hợp đồng, đặc biệt khi phải có những sửa đổi quan trọng cho phù hợp với hoàn cảnh lúc ký kết.

A.Đàm phán hợp đồng

Các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế nên quan tâm đặc biệt tới giai đoạn đàm phán hợp đồng. Một hợp đồng được đàm phán tốt và soạn thảo với những điều khoản rõ ràng và đơn giản sẽ dễ dàng thực hiện hơn một hợp đồng được ký vào phút cuối cùng và soạn thảo với những điều khoản tối nghĩa và mập mờ. Mức độ về khả năng xảy ra tranh chấp sẽ chủ yếu phụ thuộc vào giai đoạn đàm phán này.

Các bên không nhất thiết phải luôn luôn chấp thuận tất cả các điều khoản trong hợp đồng; vì vậy, các bên phải có những thoả hiệp. Thông thường, điều này sẽ dẫn đến việc có những điều khoản phụ. Các bên phải cam kết đàm phán hợp đồng với thiện chí.

Đối với các hợp đồng phức tạp, hoặc trong trường hợp có nghi ngờ về phạm vi và hiệu lực của một hoặc một số điều khoản, các bên nên nhờ luật sư lành nghề, đặc biệt khi các bên có luật sư. Nếu các bên không có luật sư, phí thuê luật sư bên ngoài đôi khi rất tốn kém. Việc không thuê được luật sư có thể buộc các bên phải tham gia vào các vụ kiện ở giai đoạn sau, chi phí cho các vụ kiện sẽ vượt xa phí thuê luật sư trước đó.

Khuyến nghị nữa là các bên không nên ký hợp đồng một cách hấp tấp. Kinh nghiệm cho thấy khi một bên bị áp lực phải ký hợp đồng thật nhanh, hợp đồng đó sẽ có nhiều khó khăn lúc thực hiện. Vì vậy, các bên nên có khoảng thời gian cần thiết để xem xét hợp đồng trước khi ký.

B.Các điều khoản miễn trách nhiệm và sửa đổi

Mặc dù hợp đồng đã được đàm phán và ký kết giữa các bên với thiện ý hoàn toàn tốt, tình hình sau khi ký kết sau đó có thể thay đổi đến mức hợp đồng không thể thực hiện theo những điều kiện và điều khoản đó nữa hoặc đơn giản là hoàn toàn không thể thực hiện được. Ví dụ, một trận động đất phá huỷ nhà máy duy nhất có thể sản xuất hàng theo hợp đồng và vì vậy, không thể thực hiện hợp đồng đúng thời hạn.

Đôi khi, hoàn toàn có thể thực hiện được hợp đồng nhưng những sự kiện bất ngờ đã đặt gánh nặng chi tiêu quá mức lên một trong các bên. Ví dụ, một hợp đồng cung cấp dầu thô dài hạn với giá cố định đã trở thành thảm hoạ tài chính đối với nhà cung cấp vì giá dầu đã tăng gấp mấy lần – hoặc ngược lại đối với người mua. Trong trường hợp đó, một bên có thể lấy cớ “hoàn cảnh khó khăn” bào chữa cho việc không thực hiện hợp đồng.

Hơn nữa, nếu không thể thực hiện hợp đồng theo luật định, một tình huống như trên có thể coi là không thể thực thi, thiên tai, tình hình thay đổi đột ngột, điều kiện dự kiến trước không xảy ra, hoặc bất khả kháng (force majeure).

Luật của hầu hết các quốc gia đều có các điều khoản về bất khả kháng và một số luật còn quy định các tình huống khó khăn. Tuy nhiên, các điều khoản này ở mỗi nước một khác và có thể không thoả mãn yêu cầu của các bên trong hợp đồng quốc tế. Vì vậy, các bên trong hợp đồng quốc tế cần phải có các điều khoản về bất khả kháng và “hoàn cảnh khó khăn” trong hợp đồng. Nếu các điều khoản này được soạn thảo tốt sẽ giúp các bên ngăn ngừa, thậm chí giải quyết tranh chấp phát sinh mà không nhất thiết phải nhờ đến tố tụng toà án hoặc tố tụng trọng tài.

Phòng thương mại quốc tế đã soạn thảo hai bộ điều khoản nhằm trợ giúp các bên khi soạn thảo hợp đồng. Bộ thứ nhất đưa ra các điều kiện miễn trách nhiệm khi hoàn toàn hoặc hầu như không thể thực hiện hợp đồng (bất khả kháng). Bộ thứ hai đặt ra tình huống khi các điều kiện thay đổi đã khiến cho việc thực hiện hợp đồng khó khăn (hoàn cảnh khó khăn).

Cả hai bộ điều khoản trên đều không bị ràng buộc vào hệ thống pháp luật nào. Tuy nhiên, nên thận trọng xem xét để bảo đảm hai bộ điều khoản trên không xung đột với các điều khoản pháp luật bắt buộc mà có thể áp dụng.

Điều khoản bất khả kháng (xem Hộp 2.1) quy định miễn bị phạt theo hợp đồng và bao gồm các điều khoản đình chỉ và chấm dứt hợp đồng. Các bên có thể ghi lại vào hợp đồng nguyên văn điều khoản bất khả kháng của ICC trong ấn phẩm số 421, hoặc dẫn chiếu như sau:

Điều khoản “bất khả kháng” (miễn trách nhiệm) của Phòng thương mại quốc tế (ấn phẩm số 421 ICC) là một phần của hợp đồng này.

Hộp 2.1

Bất khả kháng (điều khoản miễn trách nhiệm)

Điều khoản mẫu dưới đây là điều khoản bất khả kháng chuẩn do ICC khuyến nghị, xuất bản lần đầu tiên vào năm 1985. Các điều khoản bất khả kháng, thường được chấp nhận và thực hiện trong thực tế, thậm chí cả ở những nước không nói tiếng Pháp, đôi khi được gọi là “điều khoản miễn trách nhiệm”.

Các cơ sở để miễn trách nhiệm

(1) Một bên không phải chịu trách nhiệm vì không thực hiện nghĩa vụ của mình nếu bên đó chứng minh được:

-       việc không thực hiện nghĩa vụ là do trở ngại vượt quá khả năng kiểm soát mình; và

-       bên đó được cho là đã không tính đến trở ngại và các tác động của nó tới khả năng thực hiện hợp đồng vào thời điểm ký kết hợp đồng; và

-       bên đó không thể tránh hoặc vượt qua trở ngại hoặc ít nhất là tác động của trở ngại đó.

(2) Trở ngại được nhắc đến ở đoạn trên có thể bắt nguồn từ các sự kiện sau (sự liệt kê này cũng chưa đầy đủ):

a) Chiến tranh, dù được tuyên bố hay không, nội chiến, bạo động và nổi dậy, các hành vi cướp bóc, các hành vi phá hoại;

b) Các thảm họa thiên nhiên như bão lớn, lốc xoáy, động đất, sóng triều dâng, lũ lụt, sét;

c) Các vụ nổ, cháy, phá huỷ máy móc, nhà xưởng hoặc bất kỳ hệ thống máy móc hoặc thiết bị nào khác;

d) Tẩy chay, đình công và các vụ đóng cửa để gây áp lực, lãn công, chiếm giữ nhà máy và nơi ở, và dừng sản xuất xảy ra ở doanh nghiệp của bên muốn được miễn trách nhiệm;

e) Các sự kiện có căn cứ hợp pháp hoặc không hợp pháp ngoài các hành vi mà bên muốn được miễn trách nhiệm cho là rủi ro theo các điều khoản khác của hợp đồng; và ngoài các sự kiện đề cập tới trong đoạn 3 dưới đây.

(3) Vì mục đích của đoạn 1 nói trên và nếu không có các quy định khác trong hợp đồng, trở ngại không bao gồm việc thiếu thẩm quyền, giấy phép, giấy phép cư trú hoặc nhập cảnh, hoặc giấy chấp thuận cần thiết để thực hiện hợp đồng và được cấp bởi cơ quan có thẩm quyền ở quốc gia của bên muốn được miễn trách nhiệm.

Nhiệm vụ thông báo

(4) Bên muốn được miễn trách nhiệm phải thông báo ngay cho bên kia sau khi biết được trở trại và các tác động của trở ngại tới khả năng thực hiện hợp đồng. Cũng phải có thông báo khi không còn căn cứ để miễn trách nhiệm.

(5) Căn cứ để miễn trách nhiệm bắt đầu có hiệu lực từ thời điểm có trở ngại, hoặc nếu thông báo không được đưa ngay vào thời điểm đó thì từ lúc nhận được thông báo. Không đưa thông báo sẽ khiến bên đó phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt cho những tổn thất mà lẽ ra đã tránh được.

Tác động của các căn cứ để miễn trách nhiệm

(6) Căn cứ miễn trách nhiệm theo điều khoản này miễn cho bên không thực hiện hợp đồng bồi thường thiệt hại, bị phạt và các hình thức phạt hợp đồng khác, ngoại trừ trách nhiệm trả tiền lãi cho đến lúc tìm ra căn cứ.

(7)  Hơn nữa, căn cứ miễn trách nhiệm hoãn thực hiện hợp đồng trong một khoảng thời gian hợp lý, vì vậy, tước quyền (nếu có) chấm dứt hoặc huỷ hợp đồng của bên kia. Khi quyết định thế nào là một khoảng thời gian hợp lý, cần xem xét đến khả năng tiếp tục thực hiện hợp đồng của bên không thể thực hiện hợp đồng và lợi ích của bên kia trong việc tiếp tục thực hiện hợp đồng dù có sự trì hoãn. Trong khi chờ bên không thể thực hiện hợp đồng tiếp tục thực hiện hợp đồng trở lại, bên kia có thể dừng việc thực hiện hợp đồng của mình.

(8) Nếu các căn cứ miễn trách nhiệm tồn tại trong khoảng thời gian dài hơn các bên quy định, hoặc thiếu điều khoản quy định kéo dài hơn khoảng thời gian hợp lý, bất cứ bên nào cũng có quyền chấm dứt hợp đồng bằng cách thông báo cho bên kia.

(9) Mỗi bên có thể giữ lại những gì bên đó có được từ việc thực hiện hợp đồng trước khi hợp đồng bị chấm dứt. Mỗi bên phải giải thích cho bên kia khoản thu không chính đáng từ việc thực hiện hợp đồng. Các bên phải thanh toán số dư cuối cùng ngay lập tức.

Khái niệm hoàn cảnh khó khăn tương đối mới trong thông lệ và luật hợp đồng quốc tế. Khái niệm này vẫn đang trong quá trình phát triển và chủ yếu sử dụng trong các hợp đồng dài hạn, đòi hỏi soạn thảo chi tiết về mọi mặt. Vì vậy, không giống như điều khoản bất khả kháng, các điều khoản về hoàn cảnh khó khăn không có mẫu chuẩn để có thể dẫn chiếu vào hợp đồng.

Về điểm này, các điều khoản từ 6.21 đến 6.23 của Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế (Principles of International Commercial Contracts) của  UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law) năm 1994 có thể có ích (xem Hộp 2.2). Các quy tắc của UNIDROIT đưa ra một số hướng dẫn hữu ích cho soạn thảo điều khoản về hoàn cảnh khó khăn trong hợp đồng. Các điều khoản về hoàn cảnh khó khăn quy định việc đàm phán và xem xét lại các điều khoản hợp đồng để có thể tiếp tục thực hiện hợp đồng và các điều khoản này chủ yếu cho các hợp đồng dài hạn. Tuy nhiên, các điều khoản chung dạng này thường cần phải điều chỉnh cho phù hợp với hoàn cảnh cụ thể của từng hợp đồng. Các điều khoản này có thể không phù hợp với một số hợp đồng sản xuất và mua bán. Vì vậy, các bên nên thận trọng khi sử dụng các điều khoản về hoàn cảnh khó khăn. Đồng thời, các bên cũng thận trọng khi áp dụng các khuyến nghị soạn thảo điều khoản về hoàn cảnh khó khăn của ICC năm 1985 (xem Hộp 2.3)

Hộp 2.2

Điều khoản về hoàn cảnh khó khăn – Các nguyên tắc của UNIDROIT

A.Các nguyên tắc của UNIDROIT năm 1994

Lưu ý: Các điều khoản về hoàn cảnh khó khăn dưới đây được rút ra từ Các nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế của UNDROIT năm 1994 (the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts). Các điều khoản này cần được sửa đổi trước khi đưa vào hợp đồng. Ví dụ, các điều khoản này đề cập đến một toà án bất kỳ, trong thực tế thì các bên cần phải quy định rõ toà án hoặc uỷ ban trọng tài nào.

Điều 6.2.1 – Tuân thủ hợp đồng

Nếu việc thực hiện hợp đồng trở nên khó khăn hơn đối với một bên, vì vậy, bên đó phải thực hiện các nghĩa vụ theo các điều khoản về hoàn cảnh khó khăn dưới đây.

Điều 6.2.2 – Định nghĩa hoàn cảnh khó khăn

Hoàn cảnh khó khăn là khi các sự kiện xảy ra thay đổi một cách cơ bản sự cân bằng của hợp đồng do chi phí thực hiện hợp đồng của một bên tăng lên hoặc do trị giá thực hiện hợp đồng mà một bên nhận được bị giảm đi và

(a) các sự kiện xảy ra hoặc được bên bị bất lợi biết đến sau khi ký kết hợp đồng;

(b) các sự kiện không được bên bị bất lợi tính toán một cách hợp lý vào thời điểm ký kết hợp đồng;

(c) các sự kiện vượt quá khả năng kiểm soát của bên bị bất lợi; và

(d) bên bị bất lợi đã không dự đoán trước được rủi ro của các sự kiện.

Điều 6.2.3 – Tác động của hoàn cảnh khó khăn

(1) Khi rơi vào hoàn cảnh khó khăn, bên bị bất lợi có quyền yêu cầu đàm phán lại. Yêu cầu phải được đưa ra ngay lập tức và nêu các lý do tại sao có yêu cầu đó.

(2) Bản thân yêu cầu đàm  phán lại không cho bên bị bất lợi quyền từ chối thực hiện hợp đồng.

(3) Các bên có thể nhờ toà án nếu không đạt được thoả thuận trong một thời gian hợp lý.

(4) Nếu toà án nhận thấy đúng là có hoàn cảnh hoàn cảnh khó khăn, toà án có thể, nếu hợp lý,

(a) Chấm dứt hợp đồng vào ngày và theo các điều khoản đã quy định; hoặc

(b) Sửa đổi hợp đồng để lấy lại sự cân bằng.

Hộp 2.3

Các điều khoản về hoàn cảnh khó khăn – khuyến nghị của ICC

B.Các khuyến nghị của ICC khi soạn thảo các điều khoản về hoàn cảnh khó khăn

Lưu ý: Các khuyến nghị về các điều khoản hoàn cảnh khó khăn của ICCnăm 1985 dưới đây không được coi là điều khoản chuẩn và không nên trích dẫn vào hợp đồng. Các điều khoản này có thể phải do các bên hoàn chỉnh theo yêu cầu của chính các bên và theo chừng nào vẫn còn các tác động của hoàn cảnh khó khăn, các bên trong hợp đồng sẽ phải thực hiện một trong các lựa chọn sau:

(1) Nếu các sự kiện xảy ra ngoài dự kiến của các bên thay đổi một cách cơ bản sự cân bằng của hợp đồng và vì thế, đặt gánh nặng quá mức lên một bên khi thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, bên đó có thể làm như sau:

(2) Yêu cầu xem xét lại hợp đồng trong một khoảng thời gian hợp lý từ khi bên đó nhận biết được sự kiện và tác động của sự kiện đó tới tính kinh tế của hợp đồng.

(3) Tham khảo ý kiến của bên kia để xem xét lại hợp đồng trên cơ sở cân bằng nhằm bảo đảm không bên nào phải chịu thiệt hại quá mức.

(4) Bản thân yêu cầu xem xét lại hợp đồng không hoãn việc thực hiện hợp đồng.

Điều khoản có thể duy trì với một trong bốn lựa chọn sau:

Lựa chọn thứ nhất

(5) Nếu các bên không chấp thuận xem xét lại hợp đồng trong thời hạn 90 ngày theo yêu cầu, hợp đồng còn nguyên hiệu lực với các điều khoản gốc.

Lựa chọn thứ hai

(5) Nếu các bên không đạt được thoả thuận xem xét lại hợp đồng trong thời hạn 90 ngày theo yêu cầu, một bên có thể đưa vụ việc ra Uỷ ban thường trực về Quy chế quan hệ hợp đồng của ICC (the ICC Standing Committee for the Regulation of Contractual Relations) nhằm chỉ định người thứ ba (hoặc một uỷ ban ba người) theo điều khoản về các quy tắc cho quy định quan hệ hợp đồng của ICC. Người thứ ba đưa ra ý kiến của mình cho các bên về liệu các điều kiện xem xét lại hợp đồng quy định trong Đoạn 1 có thoả mãn không. Nếu có, người thứ ba sẽ khuyến nghị cách xem xét lại hợp đồng hợp lý nhằm đảm bảo không bên nào bị thiệt hại quá mức.

(6) ý kiến và kiến nghị của người thứ ba không có giá trị ràng buộc với các bên.

(7) Các bên sẽ xem xét ý kiến và khuyến nghị của người thứ ba một cách thiện ý theo Điều 11(2) của các quy tắc cho quy định quan hệ hợp đồng nói trên. Nếu các bên không chấp thuận xem xét lại hợp đồng, hợp đồng còn nguyên hiệu lực với các điều khoản gốc.

Lựa chọn thứ ba

(5) Nếu các bên không chấp thuận xem xét lại hợp đồng trong thời hạn 90 ngày theo yêu cầu, một bên có thể đưa vấn đề xem xét lại hợp đồng ra trọng tài, nếu có, như quy định trong hợp đồng, hoặc các toà án có thẩm quyền.

Lựa chọn thứ tư

(5) Nếu các bên không đạt được thoả thuận xem xét lại hợp đồng trong vòng 90 ngày theo yêu cầu, một bên có thể đưa vụ việc ra Uỷ ban thường trực về Quy chế quan hệ hợp đồng của ICC (the ICC Standing Committee for the Regulation of Contractual Relations) nhằm chỉ định người thứ ba (hoặc một uỷ ban ba người) theo điều khoản về các quy tắc cho quy định quan hệ hợp đồng của ICC. Người thứ ba sẽ thay mặt cho các bên quyết định liệu các điều kiện xem xét lại hợp đồng quy định trong đoạn 1 có thoả mãn không. Nếu có, người thứ ba sẽ xem xét lại hợp đồng hợp lý nhằm bảo đảm không bên nào bị thiệt hại quá mức.

(6) Quyết định của người thứ ba sẽ có giá trị ràng buộc với các bên và được đưa vào hợp đồng.

CHƯƠNG 3 GIẢI QUYẾT BẤT ĐỒNG VÀ TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI

Tranh chấp thương mại có thể giải quyết theo một trong hai cách sau: thông qua các phương thức mang tính tài phán hoặc thông qua các phương thức không mang tính tài phán. Các thuật ngữ này có ý nghĩa như thế nào trong thực tế?

Các phương thức mang tính tài phán đơn thuần đề cập đến tranh tụng tại toà án quốc gia và trọng tài. Cả toà án và uỷ ban trọng tài đều có quyền ban hành phán quyết không chỉ có giá trị ràng buộc đối với các bên trong tranh chấp mà còn buộc bên thua kiện phải thi hành.

Các phương thức không mang tính tài phán đề cập đến các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn (ADR – alternative dispute resolution) như hoà giải hoặc trung gian. Không giống như phán quyết của toà án quốc gia hay uỷ ban trọng tài, biện pháp giải quyết, nếu có, của phương thức trung gian hoặc hoà giải không có giá trị ràng buộc đối với các bên. Các bên sẽ hoặc sẽ không tuân theo biện pháp giải quyết đó tuỳ thuộc vào ý chí của mình. Trong hợp đồng, các bên có thể quy định khuyến nghị của hoà giải viên có giá trị ràng buộc. Trong trường hợp đó, nếu một trong các bên không tự nguyện thực hiện theo khuyến nghị của hoà giải viên, bên kia sẽ đưa vụ việc ra toà án hoặc uỷ ban trọng tài.

A. Các phương thức mang tính tài phán

1.Dựa vào các toà án quốc gia

Toà án quốc gia được yêu cầu nghe một vụ việc và đưa ra phán quyết dựa trên nội dung của vụ việc, theo một quy trình pháp lý. Nhưng các toà án cũng có thể có những trợ giúp hữu ích như ra lệnh các biện pháp tạm thời hoặc lâu dài, chỉ định chuyên gia kỹ thuật và trong một số vụ việc, đề ra các thủ tục hoà giải, đôi khi như một bước khởi đầu trước lúc bắt đầu tố tụng thực chất.

Thủ tục tố tụng.

Đây là phương thức thường sử dụng trong các vụ kiện liên quan tới các bên có cùng quốc tịch. Tranh chấp được đưa ra toà án của quốc gia mà các bên là công dân. Tuy nhiên, nếu các bên không cư trú cùng một nơi, trước tiên, phải quyết định đưa ra toà án ở địa phương nào.

Trong tranh chấp quốc tế, nguyên tắc cũng tương tự như vậy, ngoại trừ việc sẽ phải xác định thẩm quyền của toà án. Sẽ giải quyết tại nước của nguyên đơn hay bị đơn? Vấn đề có thể được giải quyết bằng cách đưa điều khoản “toà án” vào hợp đồng. Nói chung, sẽ ấn định toà án tại nước của nguyên đơn hoặc bị đơn. Tuy nhiên, loại điều khoản quy định thẩm quyền của các toà án quốc gia không được sử dụng phổ biến trong hợp đồng thương mại quốc tế vì một lý do rất dễ thấy là không bên nào mong muốn đưa tranh chấp ra giải quyết tại toà án quốc gia của bên kia.

Đôi khi, các bên không quy định bất kỳ điều khoản nào về giải quyết tranh chấp. Trong trường hợp này, một khi tranh chấp đã phát sinh, sẽ phải quyết định toà án nào có thẩm quyền bằng cách áp dụng các quy tắc xung đột luật về thẩm quyền pháp lý có liên quan hoặc bằng cách xem xét các hiệp định song phương hoặc đa phương có thể áp dụng. Khi đó, một toà án quốc gia có thể khước từ thẩm quyền và trên cơ sở các quy tắc xung đột luật của quốc gia đó, chuyển vụ việc cho toà án của một quốc gia khác sau khi bị đơn kiện về việc thiếu thẩm quyền của toà án đầu tiên. Việc này sẽ không chỉ trì hoãn một cách đáng kể thủ tục tố tụng mà còn gây ra chi phí tốn kém do liên tiếp tiến hành kiện tụng tại các toà án của các quốc gia khác nhau.

Nhìn chung, các bên không muốn giải quyết tranh chấp tại toà án của nước thứ ba vì nhiều lý do. Ví  dụ:

·      Có lẽ không phù hợp khi đưa tranh chấp được điều chỉnh bởi một hệ thống pháp luật cho các thẩm phán mà trình độ chuyên môn và giáo dục của họ lại thuộc một hệ thống luật pháp khác.

·      Từ quan điểm thực tế, nếu hợp đồng và các thư từ liên quan tới tranh chấp phải dịch sang ngôn ngữ của thẩm phán quốc gia được chọn – tương tự, các cuộc thảo luận phải tiến hành bằng ngôn ngữ này – có thể các bên và những người tham gia tố tụng sẽ gặp một số bất tiện.

·      Nếu chọn một toà án có thẩm quyền của một quốc gia không tham gia vào hiệp định song phương hoặc đa phương về công nhận và thi hành các quyết định pháp lý, các bên có thể rất khó khăn để thực hiện phán quyết đã ban hành.

·      Các bên cũng phải nhớ rằng các thủ tục tố tụng được tiến hành công khai.

Cũng cần nhớ rằng, khi nhờ đến toà án, các bên không phải trả thù lao và chi phí cho thẩm phán, còn trong trọng tài, các bên sẽ phải trả thù lao và chi phí cho các trọng tài viên.

Các biện pháp khẩn cấp và  tạm thời của các toà án quốc gia

Tại một toà án quốc gia, các bên liên quan đến tranh chấp nói chung có thể yêu cầu toà án ra lệnh những biện pháp tạm thời hoặc lâu dài, đó là những biện pháp nhằm đạt một hoặc nhiều các mục tiêu dưới đây:

·      Bảo đảm nội dung của vụ tranh chấp không bị thay đổi trước khi quyết định cuối cùng về nội dung vụ việc được ban hành và thi hành;

·      Quy định cách cư xử của các bên và quan hệ giữa họ trong tố tụng;

·      Bảo vệ và áp dụng các chứng cứ.

Ví dụ, một biện pháp tạm thời hoặc khẩn cấp có thể cần để ngăn chặn một bên giấu, hoặc chuyển giao ngoài thẩm quyền đang được xem xét hàng hoá là đối tượng của vụ tranh chấp, hoặc tài sản để trả lại cho một bên nếu bên đó thắng kiện.

Trong quá trình tố tụng, một bên cũng có thể cố gắng để nhận được quyết định là các bên phải tiến hành hoặc không được tiến hành một số biện pháp nhất định. Một toà án có thể ra lệnh cho các bên duy trì hiện trạng cho đến khi phán quyết cuối cùng được ban hành. Ví dụ, một trong các bên có thể được lệnh là không triệu tập ngân hàng bảo lãnh như thoả thuận trong hợp đồng.

Một biện pháp tạm thời hay khẩn cấp có thể nhằm bảo vệ chứng cứ. Biện pháp đó cũng có thể nhằm thu thập chứng cứ thông qua các nhân chứng hoặc chuyên gia trước khi thẩm tra nội dung vụ việc (xem dưới đây).

Trọng tài viên không có quyền giống như toà án để ra lệnh các biện pháp tạm thời như thu giữ tài sản, hoặc ra lệnh cho bên thứ ba tham dự phiên họp xét xử. Đây chính là lý do tại sao hiện nay ở hầu hết các nước, các toà án quốc gia hợp tác với uỷ ban trọng tài và các bên liên quan trong tố tụng trọng tài bằng cách ra lệnh các biện pháp tạm thời mà một trọng tài viên không thể ra lệnh.

Thẩm định kỹ thuật theo lệnh của toà án

Thẩm định kỹ thuật là một biện pháp tạm thời mà toà án có thể ra lệnh. Trước khi bắt đầu tố tụng tại toà hoặc trọng tài, có thể vì quyền lợi của một bên để chỉ định chuyên gia mà nhiệm vụ của người này là đưa ra ý kiến về mặt kỹ thuật về trạng thái của đối tượng tranh chấp (hàng hoá, công trình,v.v…)

Thẩm định như vậy có thể phải tiến hành ngay lập tức theo yêu cầu tính chất của vụ việc. Ví dụ, trong tranh chấp mua bán thực phẩm dễ hỏng, việc giám định phải tiến hành càng nhanh càng tốt và không thể chờ đến lúc bắt đầu tố tụng thực chất. Thẩm định theo yêu cầu của toà thường có ở toà án những nước theo hệ thống luật lục địa – ít thấy hơn ở toà án những nước theo luật Anh – Mĩ.

Hoà giải bởi các toà án

Một số hệ thống luật pháp cho các thẩm phán quyền hoà giải tranh chấp.

Ở những hệ thống luật pháp khác, cố gắng hoà giải chỉ bắt buộc trước khi bắt đầu tố tụng. Trong trường hợp, hoà giải thành công, sự giải quyết được ghi nhận và có thể có tính chất ràng buộc như một phán quyết.

2.Trọng tài thương mại quốc tế

Trọng tài cũng là một phương thức tài phán giải quyết tranh chấp thương mại. Không giống như toà án quốc gia, không tồn tại uỷ ban trọng tài thường trực giải quyết tranh chấp thương mại, các trọng tài viên chỉ giải quyết một vài vụ. Trọng tài là một phương thức giải quyết tranh chấp riêng tư và bí mật, dựa trên thoả thuận của các bên. Nguyên tắc chung là “không có thoả thuận giải quyết bằng phương thức trọng tài, không có tố tụng trọng tài”. Trừ một số ngoại lệ, các bên phải thoả thuận trong hợp đồng là sử dụng phương thức này, và xác định chi tiết các quy tắc điều chỉnh tố tụng (chỉ định trọng tài viên, v.v…) hoặc dựa vào các quy tắc tố tụng trọng tài của một tổ chức trọng tài thường trực. Trong trọng tài vụ việc, các bên tự quyết định trọng tài sẽ được tiến hành như thế nào mà không có sự trợ giúp của một tổ chức trọng tài thường trực. Trong trọng tài thường trực (cũng được coi như trọng tài được giám sát), tố tụng trọng tài được thực hiện với sự trợ giúp của một tổ chức trọng tài thường trực.

Tuỳ thuộc vào thoả thuận giữa các bên, cách tiến hành tố tụng trọng tài có thể khác hoặc không khác cách tiến hành tố tụng tại một toà án quốc gia. Tuy nhiên, chính các bên (hoặc tổ chức trọng tài thường trực, hoặc bất kỳ bên thứ ba nào khác được các bên chỉ định) thành lập uỷ ban trọng tài. Hơn nữa, các quy tắc tố tụng trọng tài thường linh hoạt hơn và ít thủ tục hơn các quy tắc của pháp luật quốc gia.

Các loại trọng tài khác nhau sẽ được đề cập kỹ hơn ở Phần 2, chương 4. Trong mục này, điều quan trọng là nắm được những khác biệt cơ bản giữa trọng tài vụ việc và trọng tài thường trực.

Trọng tài vụ việc

Trong trọng tài vụ việc, các bên tự chịu trách nhiệm thành lập uỷ ban trọng tài để giải quyết tranh chấp và phải quy định các quy tắc điều chỉnh cách tiến hành tố tụng trọng tài. Khi gặp khó khăn, đôi khi các bên phải nhờ đến sự can thiệp của một toà án quốc gia có thẩm quyền. Bởi các bên phải tự chịu trách nhiệm trong trọng tài vụ việc nên họ phải thoả thuận trực tiếp các vấn đề như thù lao và chi phí với các trọng tài viên.

Trọng tài thường trực

Trong trọng tài thường trực, các bên nhờ một trung tâm trọng tài hoặc một tổ chức trọng tài thường trực giám sát tố tụng theo quy tắc tố tụng trọng tài cuả tổ chức đó.

Phạm vi giám sát tố tụng trọng tài của mỗi tổ chức là khác nhau. Nói chung, tổ chức trọng tài thường trực giám sát một phần tố tụng trọng tài, và giới hạn sự trợ giúp đối với việc thành lập uỷ ban trọng tài (chỉ định các trọng tài viên), dựa trên nguyện vọng của các bên cũng như các quy tắc tố tụng trọng tài của chính tổ chức đó.

Một tổ chức có thể thông báo yêu cầu xét xử trọng tài cho bên kia và yêu cầu bên đó tuyên bố rõ quan điểm về vụ kiện và việc thành lập uỷ ban trọng tài. Đôi khi, tổ chức trọng tài thường trực có quyền ấn định một khoản tiền ước tính đủ để trả phí trọng tài, có quyền đòi một khoản ứng trước và khi kết thúc tố tụng, có quyền quyết định các chi phí cuối cùng. Tổ chức trọng tài thường trực cũng có thể giám sát quá trình thông báo cho các bên về phán quyết đã ban hành. Tổ chức trọng tài thường trực cũng có thể trợ giúp các bên trong tranh chấp ít hơn. Nói chung, loại trọng tài này được coi là trọng tài được giám sát một phần.

Trọng tài thường trực cũng có thể là trọng tài được giám sát toàn bộ. Trong trường hợp này, tổ chức trọng tài thường trực không chỉ chịu trách nhiệm nhận yêu cầu xét xử trọng tài và thông báo cho bên kia, mà còn thành lập uỷ ban trọng tài, ấn định khoản phí ứng trước và xác định nơi xét xử trọng tài. Một khi đã thanh toán khoản phí ứng trước, tổ chức trọng tài thường trực gửi hồ sơ vụ việc cho các trọng tài viên và giám sát việc thực hiện tố tụng cho tới khi ban hành phán quyết. Theo đó, tổ chức trọng tài thường trực giám soát toàn bộ quá trình tố tụng và giải quyết các khó khăn như quyết định thay thế các trọng tài viên thiên vị. Đôi khi, thậm chí tổ chức trọng tài thường trực phải bảo đảm nội dung phán quyết được chấp nhận về hình thức và có thể tập trung sự chú ý của trọng tài vào một số điểm nhất định của nội dung vụ kiện. Tổ chức trọng tài thường trực giám sát việc thông báo phán quyết cho các bên và sau khi đã ấn định phí trọng tài, tổ chức trọng tài thường trực bảo đảm việc trả thù lao cho các trọng tài viên. Tóm lại, tổ chức trọng tài thường trực bảo đảm các bước của tố tụng được thực hiện trong thời hạn cho phép của quy tắc tố tụng trọng tài của tổ chức đó. Một ví dụ điển hình về hệ thống trọng tài được giám sát toàn bộ là trọng tài ICC.

B. Phương thức giải quyết tranh chấp không mang tính tài phán: phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn

1. Hoà giải và trung gian

Hai thuật ngữ này được áp dụng với cùng một thủ tục và ngày càng được sử dụng một cách không phân biệt.

Hoà giải

Thủ tục hoà giải nhằm đưa các bên cùng tới người thứ ba được chính các bên lựa chọn để giải quyết tranh chấp. Nếu hoà giải thành công, thoả thuận giải quyết được ghi thành biên bản hoà giải có chữ ký của các bên và hoà giải viên.

Trong quá trình hoà giải, hoà giải viên luôn cố gắng, với thoả thuận trước giữa các bên, để trình bày cho các bên thấy những cái gì được coi là triển vọng tốt đẹp nhất và từ đó hoà giải các quan điểm khác nhau, và vì vậy, chuyển một tình huống tranh chấp thành sự hoà giải. Hoà giải viên tiến hành quy trình hoà giải mà họ cho rằng là phù hợp theo nguyên tắc khách quan, vô tư và công bằng. Cũng giống như trọng tài, có hai loại quy trình hoà giải cơ bản: hoà giải vụ việc và hoà giải thường trực.

Hoà giải vụ việc đơn giản là một phương thức trong đó việc tổ chức và giám sát do các bên tự quy định, không có sự trợ giúp của một tổ chức nào. Quy tắc hoà giải của Uỷ ban Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại quốc tế (The United Nations Commission on International Trade Law Conciliation Rules) thông qua năm 1980, bổ sung cho Quy tắc tố tụng trọng tài mẫu của UNCITRAL năm 1976, là một ví dụ điển hình về quy tắc hoà giải vụ việc. Các quy tắc này cũng đã được khuyến nghị với các nhà kinh doanh thương mại quốc tế thông qua một nghị quyết của Đại hội đồng Liên Hợp Quốc ngày 4 tháng 12 năm 1980.

Khác với hoà giải vụ việc, hoà giải thường trực được tiến hành bởi một tổ chức , hoặc một trung tâm chuyên nghiệp, thường giám sát tố tụng trọng tài.

Tuy nhiên, cơ chế hoà giải thì hoàn toàn độc lập và khác với cơ chế trọng tài. Hai ví dụ về hoà giải thường trực là: Quy tắc hoà giải lựa chọn của Phòng Thương mại quốc tế (the Rules of Optional Conciliation of the International Chamber of Commerce) có hiệu lực từ ngày1 tháng 1 năm 1988 và Quy tắc hoà giải của Trung tâm hệ thống hoà giải Euro – Arab (the Rules of Conciliation of the Euro -  Arab Arbitration System Centre) có hiệu lực từ ngày 17 tháng 12 năm 1997, trong đó có một chương (từ Điều 11 đến điều 18) về phương thức hoà giải.

Cũng giống như trọng tài, hoà giải không thể tiến hành nếu không có thoả thuận giữa hai bên. Thoả thuận này có thể dưới dạng một điều khoản hợp đồng hoặc một thoả thuận hoà giải ngầm hoặc bằng văn bản. Ví dụ:

Tất cả các tranh chấp liên quan tới hợp đồng này được đưa ra Hoà giải theo Quy tắc XXX…Nơi hoà giải là…

Một số quy tắc điều chỉnh hoà giải bắt nguồn từ các quy tắc điều chỉnh tố tụng trọng tài. Các quy tắc quy định việc trao đổi bản ghi nhớ và các buổi gặp mặt và một số quy tắc thủ tục. Tuy nhiên, không nhất thiết phải tuân thủ nguyên tắc đối ngược. Hoà giải viên có thể nghe các bên cùng một lúc hoặc nghe từng bên một. Vì tính hiệu quả, nên giữ tính linh hoạt khi thu thập chứng cứ. Tính linh hoạt này – có thể bao gồm cả sử dụng những biện pháp không chính thức như khuyến nghị, đề nghị và thuyết phục – không tương thích với nguyên tắc đối ngược, kể cả khi các bên chấp thuận việc này. Nguyên tắc bí mật nói chung được thừa nhận và được quy định trong quy tắc hoà giải của các tổ chức trọng tài thường trực, cấm các bên sử dụng ở một nơi nào khác (đó là ở uỷ ban trọng tài hoặc toà án) bất cứ đề nghị hoặc chứng cứ nào được đưa ra trong quá trình hoà giải.

Trong trường hợp hoà giải không thành công, các bên có thể đưa vụ việc ra toà án quốc gia hoặc phổ biến hơn là ra uỷ ban trọng tài (vì các bên đã có thoả thuận trọng tài).

Như đã nêu ở trên, những người liên quan tới tố tụng trọng tài hoàn toàn tách biệt với những người liên quan tới hoà giải. Các cơ quan giám sát thường khác nhau. Theo nguyên tắc chung, hoà giải viên trong một vụ việc không thành công, ví dụ, sẽ không được chỉ định làm trọng tài viên trong chính vụ đó.

Các đề nghị hoặc khuyến nghị của hoà giải viên không có giá trị ràng buộc, các bên có thể tự do áp dụng hoặc khước từ chúng. Tuy nhiên, các bên có thể đưa các đề nghị này vào một hợp đồng hoặc một phán quyết trọng tài có giá trị ràng buộc mà được các bên chấp thuận.

Trung gian

Trung gian có thể định nghĩa như một biến thể của hoà giải khi cố gắng dàn xếp tranh chấp được thực hiện bởi bên thứ ba – nhà trung gian – người xem xét khiếu kiện của các bên và giúp các bên đàm phán để giải quyết tranh chấp.

Những gì đã viết ở trên về hoà giải cũng có thể áp dụng tương đối cho trung gian. Một số người cho rằng mặc dù nghĩa vụ của hoà giải viên nói chung là đưa ra những lời khuyên bằng lời hoặc bằng văn bản, vai trò của nhà trung gian thiên về thuyết phục các bên để tìm ra một phương pháp giải quyết tranh chấp thân thiện.

Giống như hoà giải, trung gian cũng gồm trung gian vụ việc và trung gian thường trực. Quy tắc trung gian của Tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới (the Mediation Rules of the World Intellectual Property Organization) có hiệu lực từ ngày 1 tháng 10 năm 1994 là một ví dụ về trung gian thường trực. WIPO đề xuất điều khoản sau:

Bất kỳ tranh chấp, tranh cãi hoặc khiếu kiện nào phát sinh từ, ngoài hoặc liên quan tới hợp đồng này và bất kỳ sửa đổi tiếp theo sau của hợp đồng này bao gồm, không giới hạn, sự hình thành, hiệu lực, tác động ràng buộc, giải thích, thực hiện, phá vỡ hoặc chấm dứt hợp đồng, cũng như các khiếu kiện ngoài hợp đồng, được đưa ra trung gian theo Quy tắc trung gian của WIPO.

Nơi tiến hành trung gian là…

Ngôn ngữ sử dụng trong trung gian là…

2.Phiên xét xử nhỏ

Thuật ngữ “phiên xét xử nhỏ” không nên được hiểu như một thủ tục rút ngắn hoặc giản lược. Thuật ngữ này không phải để định nghĩa cho một thủ tục pháp lý mà là một phương thức giải quyết tranh chấp thân thiện. Phiên xét xử nhỏ là một phương thức được khuyến khích sử dụng. Chúng thường được sử dụng ở Mĩ, đặc biệt trong các tranh chấp thương mại quốc tế, theo cách bổ sung chứ không phải là cạnh tranh với trọng tài.

Một phiên xét xử nhỏ về cơ bản không khác với phương thức hoà giải hoặc trung gian bởi phương thức này có nghĩa là giúp các bên đạt được cách dàn xếp tranh chấp thân thiện (nhưng chỉ thực hiện sau khi đã thu thập chứng cứ và thảo luận giữa các bên).

Nói chung, điểm khởi đầu là một thoả thuận giữa hai bên muốn giải quyết các bất đồng càng nhanh càng tốt để nối lại quan hệ thương mại bình thường. Mỗi bên uỷ quyền cho một đại diện, người có quyền ràng buộc với công ty trong trường hợp đạt được sự dàn xếp.

Ở giai đoạn đầu tiên, luật sư của các bên trao đổi ban ghi nhớ và tang vật, và sau đó lập luận vụ việc trước đại diện các bên, các đại điện có thể được trợ giúp bởi một “cố vấn trung lập” hoặc một “nhà quan sát”. Ngay sau khi kết thúc giai đoạn thứ nhất được coi là “thủ tục”, đại diện các bên bắt đầu đàm phán để giải quyết vụ việc.

Quan niệm cơ bản, chứng minh cho tranh tụng hình thức này, là chuyển tranh chấp cho những người đại diện cao nhất sau khi họ đã nhận được tài liệu và lời nhận xét, một phần quy trình tranh tụng tại toà án xét xử. Vì vậy, phiên xét xử nhỏ nhằm chuyển tranh chấp pháp lý thành một vấn đề về hành vi thương mại.

Tranh tụng hình thức của một phiên xét xử nhỏ khác với tố tụng trọng tài khi mỗi bên đưa ra lập luận của mình trước các trọng tài viên, những người có nhiệm vụ xét xử tranh chấp. Trong thủ tục của một phiên xét xử nhỏ hình thức, luật sư của các bên tranh luận về vụ việc trước đại diện của các bên, những người không có thẩm quyền xét xử. Những người đại diện được chỉ định chỉ để tìm kiếm một giải pháp thân thiện. Như đã nói ở trên, đôi khi, đại diện các bên được trợ giúp bởi một cố vấn trung lập, người không áp đặt bất kỳ giải pháp  nào cho các bên. Cố vấn trung lập có nhiệm vụ tham dự quá trình tranh tụng và theo yêu cầu của các bên, cho họ những lời khuyên về bất đồng thủ tục hoặc nội dung của tranh chấp.

Trừ các trường hợp ngoại lệ, cố vấn trung lập không được yêu cầu đưa ra lời khuyên hoặc đóng góp vào giải pháp thân thiện, khác vai trò đặc trưng của hoà giải viên hoặc nhà trung gian. Cố vấn trung lập giống một người quan sát hơn.

Chính cách tổ chức giai đoạn tranh tụng sẽ phân biệt thủ tục hình thức (phiên xét xử nhỏ) với thủ tục hoà giải. Giai đoạn này tạo ra những bảo đảm cho thủ tục tranh tụng. Giai đoạn này cũng quy định lịch trình trao đổi bản biện hộ, vật chứng và chứng cứ, điều này ngụ ý sự tham gia tích cực của các luật sư (luật sư, đại diện pháp lý của các bên). Vì vậy, mục tiêu thực sự của thủ tục hình thức là cho phép tiến hành một cuộc trao đổi pháp lý trước khi đàm phán giữa các bên bắt đầu.

Tham khảo thêm: Quy tắc phiên xét xử nhỏ của Phòng thương mại Zurich Thuỵ Sĩ (the Zurich Chamber of  Commerce) soạn thảo và của Trung tâm trọng tài và trung gian Bỉ (the Belgian Centre for Arbitration and Mediation – CEPANI).

3.Uỷ ban xem xét tranh chấp/Uỷ ban phân xử tranh chấp

Phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn này, được thử nghiệm thành công lần đầu tiên vào những năm 80 tại Trung Mĩ và hiện được sử dụng phổ biến trong các hợp đồng cơ sở hạ tầng và xây dựng quốc tế lớn. (Xem Phần 1, Chương 1.C). Những hợp đồng này quy định việc chỉ định một nhóm chuyên gia, thường là những người chuyên về xây dựng (kỹ sư xây dựng, luật sư, nhà kinh tế) vào thời điểm ký kết hợp đồng hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng.

Ví dụ, các hợp đồng liên quan tới xây dựng cầu Vasco Da Gama qua sông Tagus ở Bồ Đào Nha, quy định chỉ định hai nhóm chuyên gia về kỹ thuật và về tài chính, mỗi nhóm gồm ba người. Các hợp đồng xây dựng kênh đào Tunnel giữa Anh và Pháp quy định chỉ định một nhóm gồm ba chuyên gia và hai người dự khuyết.

Thành viên của uỷ ban xem xét tranh chấp/uỷ ban phân xử tranh chấp (DRB/DAB) được các bên chỉ định giống như cách thành lập uỷ ban trọng tài nhưng có một sự khác biệt lớn. Nhóm chuyên gia thường được chỉ định lúc bắt đầu dự án hoặc trong quá trình thực hiện dự án, trong khi trọng tài viên chỉ được chỉ định khi có tranh chấp. Mỗi bên đề cử chuyên gia của mình và hai chuyên gia được chỉ định sẽ chỉ định tiếp chuyên gia thứ ba, nếu các bên không thoả thuận một cơ chế chỉ định khác. Các bên cũng có thể chỉ định DRB/DAB một thành viên.

Nói chung, các DRB/DAB theo dự án từ đầu đến cuối (thăm thực tế, nghiên cứu báo cáo hàng tháng, trao đổi thư tín, lập các báo cáo khác,v.v…). Vì vậy, theo yêu cầu của một bên trong hợp đồng, họ có thể phản ứng nhanh và thông thạo, và nếu cần thiết thì đưa ra ý kiến, khuyến nghị hoặc quyết định bằng văn bản. Chuyên gia của DRB/DAB thường được trả lương theo tháng, hoặc theo giờ cho sự can thiệp tại chỗ.

DRB/DAB có thể can thiệp một cách linh hoạt hoặc chính thức hơn. Theo cách linh hoạt, DRB/DAB hành động như một ban tư vấn. Bằng một yêu cầu đơn giản và không chính thức, một bên hoặc các bên có thể yêu cầu một văn bản nêu ý kiến sơ bộ. ý kiến này được coi là tạm thời, không có giá trị ràng buộc các bên hoặc DRB. Theo cách chính thức hơn, DRB/DAB giữ một vai trò quan trọng hơn. DRB/DAB đưa ra quyết định hoặc khuyến nghị về thủ tục cho phép mỗi bên trình bày đầy đủ các ý kiến của mình.

Một khi nhóm chuyên gia đã đưa ra ý kiến, quyết định hoặc khuyến nghị, trong một thời hạn xác định, mỗi bên phải nói rõ có chấp nhận quyết định hoặc khuyến nghị đó hay không. Nếu quyết định không được chấp thuận , các bên vẫn có thể dựa vào phương thức mang tính tài phán (toà án quốc gia hoặc uỷ ban trọng tài).

Hộp 3.1

Uỷ ban xem xét tranh chấp/Uỷ ban phân xử tranh chấp

Lưu ý về thuật ngữ và thực tiễn

Người đọc nên nhận thức được sự khác biệt về thuật ngữ, điều này phản ánh sự khác biệt cơ bản liên quan tới tính chất ràng buộc của quyết định của các chuyên gia.

FIDIC ủng hộ sử dụng hệ thống một uỷ ban phân xử tranh chấp (DAB), trong khi Ngân hàng thế giới ủng hộ sử dụng uỷ ban xem xét tranh chấp ba thành viên (DRB) hoặc một chuyên gia xem xét tranh chấp.

Hai khái niệm trên khác nhau cơ bản là:

1. Theo quy tắc của FIDIC, quyết định của DAB có giá trị ràng buộc ngay lập tức đối với các bên. Dù chủ thầu hoặc chủ công trình có thoả mãn với quyết định của DAB hay không, họ phải thực hiện quyết định đó trừ khi và cho đến lúc quyết định đó được xem xét lại một cách có thiện ý hoặc trong một phán quyết trọng tài.

2. Ngược lại, DRB của Ngân hàng thế giới không đưa ra quyết định mà chỉ đưa ra khuyến nghị. Nếu một bên không thoả mãn với khuyến nghị đó, họ không có nghĩa vụ phải thực hiện.

4.Hợp danh

Hợp danh là một phương thức kinh doanh nhấn mạnh tới tầm quan trọng của lòng tin, làm việc tập thể và hợp tác giữa các bên và nhóm các bên trong một hợp đồng. Người ta thường coi đây là một phương thức tránh tranh chấp hơn là một phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn.

Hợp danh thường được sử dụng trong các dự án xây dựng như một công cụ quản lý. Khái niệm này có nghĩa là thiết lập quan hệ làm việc giữa các bên thông qua một chiến lược cam kết và thông tin chính thức và phát triển chung, khi mức độ của lòng tin và làm việc tập thể có thể ngăn ngừa tranh chấp, tạo tinh thần hợp tác và tạo điều kiện thuận lợi để hoàn thành tốt dự án.

Tất cả các bên liên quan được tập hợp ở các buổi hội thảo. Bên thứ ba, hoặc “người tạo điều kiện thuận lợi trung lập”, được mời đến huấn luyện và quản lý các bên nhằm thúc đẩy xây dựng tinh thần tập thể và trợ giúp các bên trong việc xác định mong muốn của mình về mục tiêu của dự án. Mục đích nhằm loại bỏ tinh thần “chúng tôi và họ” và thay thế bằng tinh thần “chúng tôi” Việc thực hiện, đòi hỏi có kế hoạch cụ thể, nhằm dự kiến tranh chấp có thể phát sinh và các phương pháp ngăn ngừa tranh chấp.

5.Thẩm định kỹ thuật

Khái quát

Các vấn đề thường nảy sinh đầu tiên trong các hợp đồng công nghiệp hoặc công nghệ cao quốc tế hoàn toàn là các vấn đề kỹ thuật. Người ta lập luận rằng giải quyết các vấn đề về kỹ thuật với chuyên gia tại chỗ thì hiệu quả hơn trong một trận chiến pháp lý trước thẩm phán hoặc trọng tài viên.

Quyết định nhờ một “chuyên gia” giải quyết các bất đồng, thay vì toà án hoặc trọng tài, có thể phụ thuộc vào nguồn gốc của các bên. Cũng nên lưu ý rằng vẫn có sự khác biệt lớn về cách nghĩ giữa luật sư của những nước theo luật lục địa (luật lục địa theo truyền thống Đức – La Mã) và luật sư của những nước theo luật Anh – Mĩ. Luật sư của những nước theo luật Anh – Mĩ thường có khuynh hướng yêu cầu chuyên gia – nhà kỹ thuật hoặc luật sư – ủng hộ quan điểm của họ trước toà về thẩm tra và thẩm tra chéo. Ngược lại, luật sư của những nước theo luật lục địa thường yêu cầu toà án hoặc uỷ ban trọng tài chỉ định chuyên gia độc lập và trung lập để báo cáo về các vấn đề kỹ thuật.

Nếu các khó khăn về kỹ thuật phát sinh trong khi thực hiện dự án, các bên có thể đưa ra Trung tâm thẩm định quốc tế của ICC (the ICC International Centre for Expertise). Trung tâm thành lập năm 1976 và lần sửa đổi quy tắc gần đây nhất của Trung tâm là ngày 1 tháng 1 năm 1993. Quy tắc của Trung tâm quy định hai loại dịch vụ do Trung tâm cung cấp là đề xuất các chuyên gia hoặc chỉ định họ.

Việc đề xuất chuyên gia được tiến hành khi các bên không thoả thuận nhờ thẩm định của ICC, mà chỉ muốn có tên của một chuyên gia độc lập. Những đề xuất như vậy có thể do một bên, một uỷ ban trọng tài hoặc một toà án quốc gia yêu cầu. Vai trò của Trung tâm kết thúc sau khi đã đề xuất một chuyên gia theo yêu cầu.

Việc chỉ định chuyên gia được tiến hành trên cơ sở thoả thuận giữa các bên quyết định dựa vào quy trình thẩm định theo Quy tắc thẩm định của ICC. Thoả thuận này có thể được quy định trong hợp đồng bằng cách sử dụng điều khoản được khuyến nghị dưới đây của ICC:

Các bên trong hợp đồng này đồng ý nhờ, nếu cần thiết, Trung tâm thẩm định quốc tế của Phòng Thương mại quốc tế theo Quy tắc thẩm định của Phòng thương mại quốc tế.

Thường các bên không dự tính khả năng phải nhờ đến một chuyên gia. Vì vậy, khi gặp khó khăn về kỹ thuật – như bất đồng về sửa đổi những chi tiết kỹ thuật của hợp đồng dẫn đến chi phí cao hơn – họ sẽ yêu cầu ICC, hoặc một tổ chức khác, chỉ định một chuyên gia và giám sát quy trình thẩm định.

Vai trò của Trung tâm thẩm định quốc tế của ICC vẫn tiếp tục sau khi đã chỉ định xong một chuyên gia. Trung tâm có thể:

·      Giúp đỡ các bên xác định các điều khoản dẫn chiếu về chuyên gia (nếu cần thiết);

·      Giúp đỡ chuyên gia thực hiện nhiệm vụ của mình (ví dụ, bằng cách bảo đảm rằng trong suốt quá trình thẩm định, các bên được đối xử công bằng, mỗi bên có cơ hội trình bày quan điểm của mình,v.v…);

·      Xác định chi phí thẩm định;

·      Quản lý phí do các bên trả; và

·      Thông báo báo cáo của chuyên gia cho các bên.

Các lĩnh vực mà Trung tâm được yêu cầu giúp đỡ rất khác nhau, có thể liên quan tới kỹ thuật, tài chính hoặc dịch vụ. Theo Quy tắc của ICC, về nguyên tắc, quyết định của chuyên gia không có giá trị ràng buộc trừ khi các bên có thoả thuận khác. “Quy trình thẩm định của chuyên gia” là một giải pháp lựa chọn đối với “thẩm định theo lệnh của toà án” mà mỗi bên có thể yêu cầu như một biện pháp tạm thời trước khi bắt đầu tố tụng trọng tài (xem Chương 3.1 ở trên).

Thẩm định tranh chấp tín dụng chứng từ (DOCDEX)

Tháng 10 năm 1997, Phòng Thương mại quốc tế đưa ra hệ thống giải quyết tranh chấp tín dụng chứng từ mới (DOCDEX), thông qua Trung tâm thẩm định quốc tế và dưới sự bảo trợ của Uỷ ban của ICC về Thực hành và Nghiệp vụ ngân hàng. Quy tắc DOCDEX (the Rules for Documentary Credit Dispute Expertise) quy định một cơ chế giống quyết định của chuyên gia hơn là trọng tài.

Cần phải có một cơ chế giải quyết tranh chấp tín dụng chứng từ đơn giản và nhanh chóng bởi một số ngân hàng từ chối thanh toán thư tín dụng không huỷ ngang (thường được cấp trong các chứng từ giao hàng) với lý do “không thống nhất”. Đó là do việc giải thích sai hoặc áp dụng sai Quy tắc và thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ của ICC (the ICC Uniform Customs and Practice for Documentary Credits – UCP), hoặc tồi tệ hơn là làm giả chứng từ không thống nhất với mục đích trì hoãn việc thanh toán hoặc chứng minh việc không thanh toán của ngân hàng là đúng.

Cơ chế này chủ yếu nhằm cho phép các ngân hàng giải quyết bất đồng giữa họ (khi đối mặt với tranh chấp giữa các khách hàng của họ). Quy tắc DOCDEX trước tiên liên quan tới hai bộ quy tắc về ngân hàng của ICC: UCP (đã nói ở trên) và Quy tắc thống nhất về thanh toán giữa các ngân hàng theo tín dụng chứng từ (URR).

Khi một tranh chấp được đưa ra Trung tâm theo các Quy tắc này, Trung tâm sẽ chỉ định ba chuyên gia từ danh sách chuyên gia của Uỷ ban Ngân hàng (the Banking Commission). Ba chuyên gia này thực hiện công việc một cách bí mật. Mọi liên lạc giữa các bên và các chuyên gia đều thông qua Trung tâm thẩm định quốc tế ICC. Quyết định của các chuyên gia được ban hành sau khi có sự thẩm tra của Cố vấn kỹ thuật của Uỷ ban Ngân hàng (the Banking Commission’s Technical Adviser). Quyết định DOCDEX không phải thoả mãn các yêu cầu pháp lý áp dụng cho một phán quyết trọng tài và không có giá trị ràng buộc các bên, trừ phi có thoả thuận khác. Trung bình, toàn bộ quy trình thẩm định mất khoảng hai tháng.

C.Lựa chọn phương thức thích hợp

Sau khi xem xét các phương thức có thể ngăn ngừa hoặc giải quyết tranh chấp, các bên vẫn phải lựa chọn phương thức thích hợp nhất.

1.Tranh tụng ở toà án quốc gia hay trọng tài?

Như đã nói ở Chương 3.A.1, đối với các hợp đồng quốc tế, các bên rất khó thoả thuận để lựa chọn một toà án quốc gia. Hơn nữa, lựa chọn một toà án quốc gia ở nước thứ ba thì hầu  như không thích hợp.

Thủ tục tố tụng thường kéo dài. Thứ nhất, bởi vì các toà án quốc gia bị quá tải công việc và thứ hai, toà án quốc gia có các cấp thẩm quyền khác nhau (Toà sơ thẩm, Toà thượng thẩm và Toà án tối cao) tạo cho bên chưa thoả mãn khả năng tìm kiếm xem xét lại nội dung vụ kiện. Hơn nữa, toà án quốc gia không phải luôn luôn chuyên về vấn đề thương mại và thẩm phán chưa hẳn đã có đủ kiến thức để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. ở một số nước, toà án quốc gia không có bảo đảm về tính độc lập và khách quan, những yêu cầu cơ bản đối với cơ quan công lý tốt. Tóm lại, phần lớn thủ tục tố tụng được đặc trưng bởi các quy tắc thủ tục nghiêm ngặt, thường không thể thay đổi.

Trong trọng tài quốc tế, quy tắc “tính độc lập của các bên” rất phổ biến. Các bên tự do thiết lập thủ tục tố tụng bằng cách dẫn chiếu quy tắc tố tụng trọng tài sẵn có hoặc soạn thảo quy tắc của riêng họ. Các bên có thể chọn trọng tài viên, ấn định thời hạn hoặc để bên thứ ba ấn định thời hạn. Về nguyên tắc, phán quyết trọng tài có giá trị chung thẩm. Cơ hội để bác phán quyết trọng tài thường bị giới hạn bởi các thiếu sót thủ tục căn bản. Giống như các thẩm phán, các trọng tài viên cũng phải có tính độc lập. Nhưng các trọng tài viên được chọn cho một vụ việc cụ thể còn tuỳ thuộc vào nghề nghiệp và trình độ chuyên môn cụ thể cũng như thời gian rỗi của họ. Hơn nữa, tính bí mật áp dụng cho trọng tài thường bảo đảm sự tĩnh lặng hơn trong tố tụng so với một toà án quốc gia, nơi mà những  phiên xét xử là công khai.

Tuy nhiên, mặt trái của vấn đề là: các bên không phải trả công cho thẩm phán, nhưng họ phải chịu mọi khoản phí và phí tổn cho các trọng tài viên cũng như các khoản phí cho tổ chức trọng tài thường trực giám sát vụ việc. Các trọng tài viên không có quyền ra lệnh bắt buộc bồi thường hoặc các biện pháp tạm thời khác như thu giữ tài sản, hoặc triệu tập nhân chứng hoặc bên thứ ba, những người không muốn tham gia vào tố tụng. ở một số nước, toà án không có nhiều kinh nghiệm trong một số lĩnh vực nhất định (hàng hải, ngân hàng hoặc tranh chấp sáng chế, v.v…). Với sự phát triển của hội nhập khu vực, quyết định toà án thương mại có thể được thực thi nhanh chóng giữa các nước nhất định. Đó là trường hợp ở Tây Âu thông qua Công nước Brúc-xen năm 1968 đã được sửa đổi nhiều lần (the 1968 Brussels Convention), cũng như 16 nước châu Phi là thành viên của Tổ chức hài hoà hoá luật thương mại ở châu Phi (the Organization for the Harmonization of Business Law in Africa – OHADA).

Vì vậy, mặc dù trọng tài thường được khuyến nghị là một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, nhờ vào toà án quốc gia cũng có thể là một lựa chọn có giá trị, tùy thuộc vào hoàn cảnh cụ thể.

Hộp 3.2

Trọng tài hay tranh tụng tại toà án quốc gia?

Dưới đây là danh mục cơ bản những ưu điểm và nhược điểm của hai hệ thống:

Mục Tranh tụng tại toà án quốc gia

Trọng tài

Tính chung thẩm

Phán quyết của toà án khó tránh khỏi bị kháng án

Hầu hết các phán quyết trọng tài không dễ bị kháng án. Chúng có thể bị khước từ tại toà án chỉ vì một vài các lý do.

Sự công nhận quốc tế

Thường rất khó có sự công nhận quốc tế. Phán quyết của toà án được công nhận tại một nước khác thường do áp dụng một hiệp định song phương hoặc theo các quy tắc rất nghiêm ngặt. Có một số ngoại lệ khu vực như các nước thuộc OHADA và Liên minh châu âu.

Có sự công nhận quốc tế.. Thông qua một loạt các công ước quốc tế và đặc biệt Công ước Niu-oóc năm 1958 về Công nhận và thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài, có khoảng 120 quốc gia tham gia công ước này. Có thể xem các công ước này tại  http://www.jurisint.org. Kiểm tra xem quốc gia của đối tác hợp đồng của bạn đã phê chuẩn Công ước Niu-óoc chưa .

Tính trung lập

Mặc dù thẩm phán quốc gia có thể khách quan, họ sử dụng ngôn ngữ và áp dụng quy tắc tố tụng của nước họ và thường cùng quốc tịch với một bên.

Các bên có thể bình đẳng về: nơi xét xử trọng tài (tại một nước trung lập); ngôn ngữ sử dụng; quy tắc tố tụng; quốc tịch của các trọng tài viên; và đại diện pháp lý.

Năng lực chuyên môn và sự kế tục của các cá nhân

Không phải tất cả các thẩm phán đều chuyên về một lĩnh vực. Ví dụ, trong các tranh chấp bằng sáng chế, ngân hàng, tên miền. Trong những vụ kiện kéo dài, có nhiều thẩm phán khác nhau trong một vụ kiện.

Các bên có thể lựa chọn các trọng tài viên có trình độ chuyên môn cao, miễn là các trọng tài viên độc lập. Thông thường, các trọng tài viên theo vụ kiện từ đầu đến cuối.

Tính linh hoạt

Toà án quốc gia bị ràng buộc nghiêm ngặt bởi các quy tắc tố tụng quốc gia.

Đa số các quy tắc tố tụng trọng tài cho phép linh hoạt trong việc xác định thủ tục trọng tài, phiên họp xét xử, khung thời gian, địa điểm xét xử và nơi các trọng tài viên gặp gỡ, thời gian soạn thảo phán quyết.

Các biện pháp tạm thời

Khi cần có hành động nhanh chóng và hiệu quả để ngăn chặn sự vi phạm (thông qua lệnh của toà hoặc bắt giữ tang vật vi  phạm), toà án có thể ra mệnh lệnh ngay lập tức thậm chí trước khi bắt đầu tố tụng.

Toà án có thể ra lệnh đối các bên thứ ba.

Trước khi uỷ ban trọng tài được thành lập, các bên phải nhận mệnh lệnh tạm thời thông qua toà án. Khi uỷ ban trọng tài được thành lập, ở hầu hết các hệ thống pháp luật, các bên có thể vẫn nhận lệnh của toà án do có cách cư xử không đúng. Theo luật của nhiều nước, uỷ ban trọng tài cũng được trao quyền để làm việc này.

Trọng tài viên không thể ra mệnh lệnh tác động đến các bên thứ ba.

Nhân chứng

Các toà án, đại diện chủ quyền quốc gia, có quyền triệu tập các bên thứ ba và nhân chứng ra trước toà, Đây gọi là quyền cưỡng chế mà trọng tài viên không có.

Các trọng tài viên không có quyền triệu tập bên thứ ba mà không có sự đồng ý của họ và không có quyền buộc một bên đưa nhân chứng đến.

Tốc độ

Tố tụng có thể bị trì hoãn và kéo dài. Các bên có thể rơi vào một loạt sự kháng án kéo dài và tốn kém.

Trọng tài thì nhanh hơn tranh tụng tại toà án quốc gia. Trọng tài có thể tiến hành rất nhanh (vài tuần hoặc vài tháng nếu các bên muốn như vậy).

Tính bí mật

Các phiên xét xử tại toà cũng như các phán quyết là công khai.

Các phiên xét xử trọng tài không được tổ chức công khai và chỉ có các bên nhận được phán quyết. Đây là một ưu điểm lớn  khi vụ kiện liên quan tới các bí mật và phát minh thương mại. Các điều khoản về tính bí mật trong hợp đồng phải được giữ vững trong thủ tục trọng tài.

Nhất là trong tranh chấp về sở hữu trí tuệ, các điều khoản bổ sung về  tính bí mật có thể được soạn thảo bởi hai bên (dưới dạng điều khoản hợp đồng) hoặc các trọng tài viên (dưới dạng một trình tự thủ tục hoặc trong điều khoản dẫn chiếu).

Chi phí

Các bên không phải trả công cho thẩm phán và phí hành chính rất hợp lý. Tuy nhiên, các bên nên nhớ rằng phần lớn chi phí trong tranh chấp quốc tế  là thù lao cho các luật sư.

Các bên phải trả trước các khoản thù lao, chi phí đi lại và ăn ở cho trọng tài viên, cũng như chi phí hành chính cho tổ chức trọng tài thường trực. Một vụ xét xử tranh chấp trị giá 1 triệu Đô la Mĩ trước một trọng tài viên duy nhất ở ICC tốn trung bình 54.000 Đô la Mĩ.

2.Trọng tài hay ADR?

Khi nào nên sử dụng trọng tài hơn là các phương pháp ADR (hoà giải, trung gian,v.v…)? Điều này hoàn toàn khác với việc lựa chọn giữa toà án quốc gia và trọng tài. Một điều khoản trọng tài loại trừ sự can thiệp của toà án quốc gia vào vụ kiện. Tuy nhiên, hoà giải hay trung gian không loại trừ trọng tài, và ngược lại, trọng tài không loại trừ hoà giải hoặc trung gian.

Trong trọng tài, phán quyết ban hành có giá trị chung thẩm và ràng buộc các bên. Phán quyết trọng tài được toà án công nhận và bắt buộc bên thua kiện phải thi hành.

Tính hiệu quả của các phương thức ADR hoàn toàn phụ thuộc vào thiện chí của các bên, họ tự do tuân theo hoặc không tuân theo khuyến nghị hoặc quyết định của hoà giải viên hoặc nhà trung gian. Những khuyến nghị này không tương đương với phán quyết của toà án và không được công nhận như vậy. Vì vậy, tại toà án quốc gia, một bên không thể yêu cầu bắt buộc thi hành khuyến nghị của nhà trung gian hay hoà giải viên, hoặc phương thức giải quyết đã thoả thuận.

3.Kết hợp trọng tài với ADR

Một số hợp đồng quy định cách giải quyết hai bước: bước thứ nhất, sử dụng phương pháp ADR và bước thứ hai, trong trường hợp phương thức ADR không thành công, sử dụng tố tụng trọng tài. ít nhất, các bên phải có thoả thuận ngụ ý về vấn đề này, nếu các bên cố gắng giải quyết tranh chấp một cách thân thiện trước khi nhờ đến trọng tài hoặc toà án. Đôi khi, các bên có thể quy định chính thức việc sử dụng hệ thống hai bước này bằng cách đưa vào hợp đồng, hoặc khi xảy ra tranh chấp, điều khoản phù hợp, như điều khoản được FIDIC và Ngân hàng thế giới khuyến nghị.

Đối với hợp đồng dài hạn, các bên phải duy trì quan hệ tốt thậm chí cả khi tranh chấp phát sinh nhằm có thể duy trì giao dịch thương mại trong tương lai. Vì vậy, nỗ lực đạt được phương thức giải quyết tranh chấp thân thiện là vô cùng cần thiết.

Hộp 3.3

Kết hợp trọng tài với ADR: Điều kiện chung của Ngân hàng thế giới cho hợp đồng cung cấp và lắp đặt nhà máy và thiết bị (the World Bank’s General Conditions for the Supply and Installation of Plant and Equipment Contract)*

*Xem trong Tài liệu đấu thầu chuẩn của Ngân hàng thế giới (ban hành năm 1997, sửa đổi năm 1999) (the World Bank’s Standard Bidding Documents).

Theo Điều kiện này, tranh chấp giữa Chủ thầu và Chủ công trình được đưa ra trước Người phân xử, và sau đó, nếu cần thiết, đưa ra trước một uỷ ban trọng tài. Tên của Người phân xử do Chủ công trình đề xuất trong Bảng dữ liệu đấu thầu (the Bid Data Sheet) và Chủ thầu có quyền chấp nhận hoặc đề xuất người thay thế. Vai trò của Người phân xử là xem xét và quyết định mọi vấn đề tranh chấp trong tương lai giữa Chủ công trình và Chủ thầu khi các bên không thể giải quyết vấn đề một cách thân thiện. Chi phí cho Người phân xử được chia đều cho hai bên. Chỉ nhờ đến Trọng tài khi các bên không giải quyết được tranh chấp thông qua Người phân xử.

6.Giải quyết tranh chấp

6.1 Người phân xử

6.1.1 Nếu bất kỳ tranh chấp nào phát sinh giữa Chủ công trình và Chủ thầu liên quan tới hoặc phát sinh từ Hợp đồng, bao gồm, không có gì ảnh hưởng tới những nguyên tắc chung đã nói ở trên, mọi vấn đề về sự tồn tại, hiệu lực hoặc chấm dứt hợp đồng, hoặc việc thực hiện Các tiện nghi – dù trong quá trình thực hiện hoặc sau khi hoàn tất Các tiện nghi và dù trước hoặc sau khi chấm dứt, huỷ hoặc vi phạm Hợp đồng – các bên phải tìm cách giải quyết mọi tranh chấp hoặc bất đồng như vậy thông qua sự tham khảo ý kiến lẫn nhau. Nếu các bên không giải quyết được tranh chấp hoặc bất đồng đó thông qua tham khảo ý kiến lẫn nhau, một bên sẽ ghi lại tranh chấp bằng văn bản và chuyển cho Người phân xử, đồng thời gửi bản sao tới bên kia.

6.1.2 Người phân xử sẽ đưa ra ý kiến của mình tới hai bên bằng văn bản trong vòng 28 ngày sau khi tranh chấp được chuyển cho Người phân xử. Nếu Người phân xử giải quyết được và Chủ công trình và Chủ thầu không đưa ra thông báo ý định về bắt đầu trọng tài trong vòng 58 ngày đó, quyết định của Người phân xử là cuối cùng và có giá trị ràng buộc Chủ công trình và Chủ thầu. Bất kỳ quyết định nào đã là cuối cùng và có giá trị ràng buộc sẽ phải được các bên thi hành ngay lập tức.

6.1.3 Người phân xử được trả công theo giờ với tỷ lệ quy định trong Điều kiện đặc biệt của Hợp đồng (Special Conditions of Contract – SCC) cộng thêm những khoản phí hợp lý để Người phân xử thực hiện nhiệm vụ của mình, và tất cả các chi phí này được chi đều cho Chủ công trình và Chủ thầu.

6.1.4 Nếu Người phân xử từ chức hoặc chết, hoặc nếu Chủ công trình và Chủ thầu đồng ý là Người phân xử không hoàn thành chức năng của mình theo các điều khoản Hợp đồng, Chủ công trình và Chủ thầu sẽ cùng nhau chỉ định Người phân xử mới. Nếu hai bên không thể chỉ định Người phân xử mới trong vòng 28 ngày thì theo yêu cầu của bất kỳ bên nào, một Người phân xử mới sẽ được chỉ định bởi Cơ quan có thẩm quyền chỉ định (the Appointing Authority) được quy định trong SCC.

6.2 Trọng tài

6.2.1 Nếu Chủ công trình hoặc Chủ thầu không thoả mãn với quyết định của Người phân xử, hoặc nếu Người phân xử không đưa ra quyết định trong vòng 28 ngày kể từ khi nhận được vụ tranh chấp, thì Chủ công trình hoặc Chủ thầu có thể, trong vòng 56 ngày đó, thông báo cho bên kia và Người phân xử về ý định bắt đầu trọng tài, như quy định sau, về vấn đề tranh chấp, không thể bắt đầu trọng tài mà không có thông báo.

6.2.2 Bất kỳ tranh chấp nào mà đã có thông báo về ý định trọng tài, theo Điều khoản phụ 6.2.1 của Các điều kiện chung của Hợp đồng (General Conditions of Contract – GCC), sẽ được giải quyết chung thẩm bằng trọng tài. Trọng tài có thể bắt đầu trước hoặc sau khi hoàn thành Các tiện nghi.

6.2.3 Tố tụng trọng tài được tiến hành theo các quy tắc thủ tục của SCC.

6.3 Mặc dù chuyển tranh chấp cho Người phân xử hoặc trọng tài,

(a) Các bên sẽ tiếp tục thực hiện nghĩa vụ Hợp đồng của mình, trừ khi các bên có thỏa thuận khác

(b) Chủ công trình sẽ trả mọi khoản tiền nợ Chủ thầu.

Nếu các bên dừng quan hệ (ví dụ, một bên chấm dứt hợp đồng) và không mong chờ gì ở quan hệ thương mại trong tương lai giữa họ, sẽ vô ích thì sử dụng các phương pháp ADR. Trong trường hợp đó, cách duy nhất là nhờ tới trọng tài (hoặc tranh tụng tại toà án, nếu các bên không quy định trọng tài trong hợp đồng).

Một số tổ chức trọng tài thường trực có các điều khoản mẫu kết hợp hoà giải và trung gian với trọng tài. Ví dụ, Điều khoản Trung gian của WIPO quy định trong trường hợp không đạt được sự giải quyết sẽ sử dụng trọng tài (Clause for WIPO Mediation Followed, in the Absence of a Settlement, by Arbitration):

Bất kỳ tranh chấp, bất đồng hoặc khiếu kiện nào phát sinh trong, từ hoặc liên quan tới hợp đồng này và các sửa đổi sau đó của hợp đồng này, bao gồm, không giới hạn, sự hình thành, hiệu lực, giá trị ràng buộc, giải thích, thực hiện, vi phạm hoặc chấm dứt hợp đồng, cũng như các khiếu kiện ngoài hợp đồng, sẽ được giải quyết bằng trung gian theo Quy tắc trung gian của WIPO.

Nơi tiến hành trung gian là…

Ngôn ngữ sử dụng trong trung gian là…

Nếu, và ở một chừng mực nào đó, những tranh chấp, bất đồng hoặc khiếu kiện đó không được giải quyết bằng trung gian trong vòng [60] [90] ngày kể từ lúc bắt đầu trung gian, theo Yêu cầu xét xử trọng tài của một bên, vụ việc sẽ được chuyển cho và xét xử chung thẩm bằng trọng tài theo Quy tắc tố tụng trọng tài của WIPO. Mặt khác, nếu trước thời hạn [60] [90] ngày nói trên, một trong hai bên không tham gia hoặc không tiếp tục tham gia trung gian, theo Yêu cầu xét xử trọng tài của bên kia, tranh chấp, bất đồng hoặc khiếu kiện sẽ được chuyển cho và xét xử chung thẩm bằng trọng tài theo Quy tắc tố tụng trọng tài của WIPO. Uỷ ban trọng tài gồm [ba trọng tài viên] [trọng tài viên duy nhất].

Nơi xét xử trọng tài là…

Ngôn ngữ dùng trong tố tụng trọng tài là…

Tranh chấp, bất đồng hoặc khiếu kiện được chuyển cho trọng tài giải quyết sẽ được quyết định theo luật của…

Trọng tài và các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn (Chương 4,5)

PHẦN HAI. TÓM TẮT VỀ TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

CHƯƠNG 4 CÁC LOẠI TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

Trọng tài đã được định nghĩa trong phần trước (xem Phần một, Chương 3.A.2) cùng với các loại tố tụng trọng tài thương mại khác nhau mà các bên có quyền tự do lựa chọn. Phần này sẽ đề cập kỹ hơn đến sự khác nhau cơ bản giữa trọng tài thường trực với trọng tài vụ việc.

A.Trọng tài thường trực

1.Thế nào là trọng tài thường trực?

Trọng tài thường trực có nghĩa là các bên lựa chọn cách tiến hành tố tụng trọng tài theo các quy tắc và với sự trợ giúp của một tổ chức trọng tài thường trực.

Bằng cách làm như vậy, các bên nhận được một số dịch vụ nhất định của tổ chức trọng tài thường trực, liên quan tới việc tổ chức và giám sát tố tụng trọng tài. Tổ chức trọng tài thường trực sẽ yêu cầu các bên trả một khoản phí cho các dịch vụ đó. Số tiền này thường bao gồm các chi phí hành chính. Tuy nhiên, tuy thuộc vào tổ chức trọng tài thường trực cụ thể và các quy tắc được chọn, số tiền các bên phải trả có thể bao gồm cả thù lao và chi phí cho trọng tài viên.

Để nhận được sự trợ giúp của một tổ chức trọng tài thường trực, các bên phải thoả thuận rõ ràng, thường bằng điều khoản trọng tài trong hợp đồng, hoặc trong một thoả thuận trọng tài ký vào thời điểm phát sinh tranh chấp. Quan trọng là tên của tổ chức trọng tài phải được nêu chính xác và đầy đủ. Tên của tổ chức trọng tài thường trực không rõ ràng và đầy đủ có thể dẫn đến xung đột giữa các bên vào thời điểm phát sinh tranh chấp, trong trường hợp một bên không muốn tham gia tố tụng trọng tài.

Ví dụ: “…theo Quy tắc tố tụng trọng tài của Phòng thương mại quốc tế Giơnevơ” là không chính xác, bởi vì chỉ có duy nhất một Phòng thương mại quốc tế tại Paris. Cách diễn đạt chính xác phải là: “..Quy tắc tố tụng trọng tài của Phòng thương mại quốc tế”. Sai sót nhỏ kiểu này thường dẫn đến trì hoãn hàng tháng và chi phí tốn kém trước khi có thể chính thức bắt đầu tố tụng.

2.Lựa chọn tổ chức trọng tài thường trực thích hợp

Bởi trọng tài là một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế ngày càng được chấp nhận rộng rãi, số lượng tổ chức trọng tài thường trực trên toàn thế giới cũng ngày càng tăng lên. Phụ lục VI cung cấp danh sách các tổ chức trọng tài thường trực, bao gồm khoảng 100 tổ chức trọng tài thường trực ở hơn 50 quốc gia.

Một số tổ chức trọng tài thường trực chủ yếu giám sát trọng tài trong nước, đó là tố tụng trọng tài giữa các bên của một quốc gia. Một số tổ chức trọng tài thường trực khác chỉ giám sát tố tụng trọng tài quốc tế và các quy tắc của họ thể hiện bằng nhiều thứ tiếng. Số còn lại giám sát cả hai loại.

Trong khi hầu hết các tổ chức trọng tài thường trực giám sát trọng tài trong mọi lĩnh vực thương mại, một số tổ chức tập trung vào một lĩnh vực hoặc hoạt động (ví dụ: hàng hải, hàng hoá, xây dựng). Ví dụ, Uỷ ban trọng tài hàng hải Tôkyô (the Tokyo Maritime Arbitration Commission – TOMAC) thực hiện chức năng trọng tài của Sở giao dịch thuê tàu Nhật Bản (Japan Shipping Exchange) trong lĩnh vực vận chuyển hàng hoá, đóng tàu, bảo hiểm hàng hải, trao đổi, môi giới mua bán tàu và các phương tiện xa bờ và tài chính. Hiệp hội mua bán gạo và lúa mạch ở Luân-đôn (the London-based Grain and Feed Trade Association – GAFTA) thực hiện dịch vụ trọng tài mỗi năm xử khoảng 250 vụ liên quan đến mua bán gạo. Chỉ riêng tại châu Âu đã có 6 nước có tổ chức giám sát tố tụng trọng tài cho tranh chấp liên quan tới cà phê, các tổ chức này thường không nằm tại thủ đô các nước (ở Bỉ là Phòng trọng tài cà phê Antwerp; ở Italia có Phòng trọng tài cà phê Italia ở Genoa và Phòng trọng tài Trieste,v.v…). ở ấn Độ, Uỷ ban cà phê Bangalore đã tiến hành các bước để thành lập một hệ thống trọng tài cho người mua cà phê ấn Độ quốc tế.

Các bên nên kiểm tra trước liệu tổ chức trọng tài thường trực mà họ muốn nhờ giải quyết tranh chấp có kinh nghiệm trong lĩnh vực thương mại đó không. Một tổ chức có kinh nghiệm liên quan đến một lĩnh vực sẽ luôn có một danh sách hoặc hội đồng trọng tài viên tinh thông về chuyên môn trong lĩnh vực đó, do vậy tổ chức có thể chỉ định một hoặc nhiều trọng tài viên trong một vụ nếu các bên không tự chỉ định được trọng tài viên.

Một số tổ chức trọng tài thường trực không cho các bên quyền tự do chỉ định trọng tài viên hoặc hội đồng trọng tài viên. Theo quy tắc của các tổ chức đó, các bên phải chọn một trọng tài viên từ danh sách do tổ chức cung cấp. Một số tổ chức trọng tài thường trực có thể hạn chế các trọng tài viên trong danh sách là những công dân thuộc nước họ, hoặc là những người có kiến thức chuyên môn. Những tổ chức trọng tài thường trực khác không sử dụng hệ thống danh sách và cho cho các bên toàn quyền tự do lựa chọn trọng tài viên.

3.Sự trợ giúp của các tổ chức trọng tài thường trực

Các hình thức trợ giúp

Cần lưu ý là không phải tất cả các tổ chức trọng tài thường trực đều cung cấp các dịch vụ giống nhau. Một số tổ chức có uy tín cao chỉ cung cấp bộ quy tắc và hướng dẫn, ngoài ra không có bất kỳ dịch vụ trọng tài nào khác. Ví dụ, Hiệp hội trọng tài hàng hải Luân đôn (the London Maritime Arbitrators Association – LMAA) có bộ điều khoản rất nổi tiếng. LMAA nói rõ trong một Bản lưu ý về Điều khoản trọng tài năm 1997 của mình như sau:

LMAA không có ý định “thể chế hoá” tố tụng trọng tài của mình mà chỉ đơn thuần là cung cấp những hướng dẫn rõ ràng và thuận tiện nhằm tạo hiệu quả lớn hơn và nhanh chóng hơn trong việc tiến hành tố tụng trọng tài.

Một số tổ chức trọng tài thường trực khác cung cấp các quy tắc và danh sách trọng tài viên có năng lực chuyên môn nhưng không liên quan đến việc chỉ định trọng tài viên. Ví dụ, Hội trọng tài hàng hải ở Niu-oóc không giám sát vụ kiện và không thu phí hành chính.

Một số tổ chức trọng tài thường trực khác trợ giúp trong việc bắt đầu trọng tài và đặc biệt, trong việc chỉ định, hoặc giúp đỡ chỉ định trọng tài viên. Những tổ chức trọng tài thường trực còn lại (ví dụ, Toà án trọng tài quốc tế của Phòng thương mại quốc tế) giám sát toàn bộ tố tụng trọng tài từ lúc thông báo cho bị đơn về yêu cầu trọng tài của nguyên đơn cho đến lúc thông báo phán quyết trọng tài cho các bên.

Các dịch vụ đặc trưng

Bắt đầu trọng tài. Thông thường, tổ chức trọng tài thường trực nhận yêu cầu xét xử trọng tài và chuyển cho bị đơn, đặt ra thời hạn cho bị đơn nộp bản biện hộ và nêu ý kiến về thành lập uỷ ban trọng tài và nơi xét xử trọng tài. (Giả định rằng các bên không quyết định được những vấn đề này vào thời điểm bắt đầu tố tụng trọng tài.)

Trong nhiều vụ, sự trợ giúp của tổ chức trọng tài thường trực rất hữu ích, vì điều này bảo đảm cho tố tụng được bắt đầu nhanh chóng, thậm chí nếu bị đơn không muốn tham gia. Nếu bị đơn không chỉ định trọng tài viên hoặc không đồng ý với nguyên đơn về việc thành lập uỷ ban trọng tài hoặc về nơi xét xử trọng tài, tổ chức trọng tài thường trực sẽ thực hiện những biện pháp cần thiết để thành lập ủy ban trọng tài và ấn định nơi xét xử trọng tài. Nguyên đơn không cần dựa vào toà án quốc gia để bắt đầu trọng tài khi bị đơn không hoặc từ chối tham gia tố tụng trọng tài.

Ấn định và giám sát thời hạn. Thông thường, tổ chức trọng tài thường trực ấn định thời hạn mà uỷ ban trọng tài cần để ban hành phán quyết. Một số quy tắc cũng quy định thời hạn mà trước tiên uỷ ban trọng tài cần để lập điều khoản tham chiếu trước khi đi vào nội dung vụ việc. Vì vậy, tổ chức trọng tài thường trực sẽ kiểm ra xem uỷ ban trọng tài có tuân thủ thời hạn này không và nếu đến hạn cuối cùng, phán quyết vẫn chưa được ban hành, tổ chức có thể gia hạn.

Quyết định khước từ và thay thế trọng tài viên. Trong trường hợp, trọng tài viên không hoàn thành nhiệm vụ của mình (ví dụ, không khách quan, ốm đau, từ chức hoặc chết), tổ chức trọng tài thường trực sẽ quyết định thay thế trọng tài viên để tố tụng trọng tài không bị trì hoãn. Nói theo cách khác, trong những trường hợp như vậy, không nên yêu cầu sự can thiệp của toà án quốc gia vì sẽ làm gián đoạn tố tụng trọng tài.

Giám sát tố tụng khi một bên vắng mặt. Nếu một bên không, hoặc từ chối, tham gia tố tụng trọng tài, tổ chức trọng tài thường trực sẽ thẩm tra xem uỷ ban trọng tài đã tôn trọng những nguyên tắc chung của quy định bắt buộc đối với tố tụng đang diễn ra không, mục đích để phán quyết do uỷ ban trọng tài ban hành sẽ được thi hành theo các công ước quốc tế và luật liên quan. Vì thế, việc giám sát như vậy có thể bảo đảm là phán quyết sẽ được toà án quốc gia của nước nơi thi hành phán quyết công nhận – thường là nước của bên thua kiện.

Xem xét cẩn thận và thông báo phán quyết. Trong trọng tài thường trực, thông thường, một khi phán quyết đã được uỷ ban trọng tài ban hành thì sẽ được tổ chức trọng tài thường trực chứ không phải là uỷ ban trọng tài thông báo cho các bên. Vì vậy, một số tổ chức sẽ kiểm tra xem thông báo có được lập theo các tiêu chuẩn chính thức không. Hơn nữa, uỷ ban trọng tài sẽ ấn định mức phí trọng tài khi kết thúc trọngt ài, sau khi phán quyết trọng tài được ban hành.

Giám sát những khoản phí ứng trước và trả thù lao cho trọng tài viên. ấn định phí trọng tài, giám sát những khoản phí ứng trước và bảo đảm trọng tài viên được trả thù lao là những dịch vụ quan trọng do các tổ chức cung cấp. Nếu không, các bên phải tự giải quyết vấn đề này với nhau và đôi khi, các trọng tài viên rơi vào những tình huống rất khó xử.

Đội ngũ nhân viên trợ giúp. Vì lợi ích của trọng tài viên và các bên, tổ chức trọng tài thường trực còn cung cấp một đội ngũ nhân viên chuyên nghiệp (nhiều hay ít, tuỳ thuộc vào tổ chức) để giúp đỡ việc tổ chức và tiến hành tố tụng trọng tài.

Những dịch vụ khác. Một số tổ chức trọng tài thường trực còn cung cấp phòng xét xử, phòng cho các trọng tài viên, thư ký và các dịch vụ khác. Các bên nên nhận thức rằng chi phí hành chính có thể khác nhau một cách đáng kể giữa các tổ chức, tuỳ thuộc vào phạm vi dịch vụ cung cấp. Phí hành chính, như phí trọng tài, thường được xác định theo biểu phí dựa trên trị giá vụ tranh chấp theo quy tắc tố tụng trọng tài của tổ chức.

4.Một số tổ chức trọng tài thường trực quốc tế nổi tiếng

Danh mục các tổ chức trọng tài thường trực được đưa vào Phụ lục VI của cuốn sách này. Dưới đây chỉ là tóm tắt sơ lược về những tổ chức trọng tài thường trực nổi tiếng trong việc giám sát các vụ kiện quốc tế.

Toà án trọng tài quốc tế của Phòng thương mại quốc tế (International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce)

Toà án trọng tài quốc tế ICC, tổ chức trọng tài quốc tế hàng đầu thế giới, được thành lập năm 1923 và có trụ sở chính ở Paris. Hàng năm, tố tụng trọng tài ICC diễn ra ở 35 quốc gia khác nhau. Toà án ICC không thực sự là một toà án. Các trọng tài viên được các bên chỉ định giải quyết tranh chấp được chuyển cho trọng tài ICC. Vai trò của hơn 80 thành viên của Toà án trọng tài ICC đến từ 70 quốc gia khác nhau là giám sát tố tụng trọng tài. Đặc trưng quan trọng và duy nhất của Toà án trọng tài ICC là được quyền xem xét kỹ lưỡng và chấp thuận phán quyết trọng tài do các trọng tài viên soạn thảo. Cơ chế kiểm soát chất lượng này là một nhân tố quan trọng của hệ thống trọng tài ICC. Ban thư ký của Toà án trọng tài ICC gồm hơn 40 nhân viên thường trực, trong đó có 25 luật sư được chia thành nhóm giám sát các vụ kiện. Chỉ riêng trong năm 2000, Toà án ICC giải quyết khoảng 550 vụ liên quan tới các bên đến từ hơn 100 quốc gia khác nhau.

Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (International Centre for Settlement of Investment Disputes)

Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID) được Ngân hàng thế giới thành lập theo Công ước năm 1965 về Giải quyết tranh chấp đầu từ giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác nhau (the 1965 Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States). Mục đích chính của Trung tâm là tạo điều kiện thuận lợi cho việc giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài. Từ năm 1978, Trung tâm đã đặt ra bộ quy tắc tạo điều kiện thuận lợi bổ sung, cho phép Ban thư ký ICSID giám sát một số vụ tranh chấp giữa các quốc gia và công dân nước ngoài mà không thuộc phạm vi điều chỉnh của Công ước. (Những vụ kiện này có thể là một bên trong tranh chấp đến từ quốc gia không phải thành viên của Công ước hoặc tranh chấp không phải là tranh chấp đầu tư.) Tố tụng không nhất thiết phải tiến hành ở trụ sở chính của Trung tâm tại Oa-sing-tơn. Thoả thuận trước giữa các chính phủ đưa tranh chấp đầu tư ra trọng tài ICSID có thể thấy trong các hợp đồng đầu tư giữa các chính phủ và nhà đầu tư, cũng như trong hơn 900 hiệp định đầu tư song phương. Tháng 1 năm 2001, Trung tâm đã giải quyết được hơn 50 vụ và hơn 30 vụ nữa vẫn đang tiếp tục giải quyết.

Hội đồng trọng tài kinh tế và thương mại quốc tế Trung Quốc (China International Economic and Trade Arbitration Commission)

Hội đồng trọng tài kinh tế và thương mại quốc tế Trung Quốc (CIETAC), một trong những trung tâm trọng tài quốc tế bận rộn nhất thế giới, được thành lập năm 1954 để giải quyết tranh chấp giữa các công ty nước ngoài với công ty của Trung Quốc. CIETAC thành lập các tiểu hội đồng , trong đó có Hội đồng Thượng Hải hoạt động rất hiệu quả. Năm 1998, CIETAC sửa đổi quy tắc tố tụng trọng tài cho phép giải quyết cả các tranh chấp trong nước liên quan tới liên doanh với nhà đầu tư nước ngoài và công ty 100% vốn nước ngoài thành lập ở Trung Quốc. Năm 1999, tổng số vụ thụ lý ở CIETAC, kể cả những vụ ở văn phòng chi nhánh của CIETAC, là khoảng 700 vụ.

Trung tâm giải quyết tranh chấp quốc tế của Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ (International Center for Dispute Resolution of the American Arbitration Association)

Thành lập năm 1926, Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ (AAA) cung cấp rất nhiều các dịch vụ, kể cả giáo dục và đào tạo. Riêng tại Mĩ, năm 1999, AAA giải quyết hơn 140.000 tranh chấp thông qua các quy tắc cụ thể hoá cho tranh chấp trong từng lĩnh vực cụ thể như lao động, bảo hiểm, xây dựng, thương mại, chứng khoán,v.v…Năm 1996, AAA thành lập Trung tập giải quyết tranh chấp quốc tế ở Niu-óoc. Trung tâm này hiện nay giám sát tất cả các vụ kiện quốc tế được chuyển đến AAA. Quy tắc tố tụng trọng tài quốc tế AAA sửa đổi năm 2000 điều chỉnh tố tụng trọng tài của các tranh chấp quốc tế được chuyển cho AAA. Năm 1999, Trung tâm giải quyết hơn 450 vụ.

Viện trọng tài của Phòng thương mại Stốc-khôm (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce)

Viện trọng tài của Phòng thương mại Stốc-khôm (Viện SCC) thành lập năm 1917 và là một thực thể độc lập trong Phòng thương mại Stốc-khôm. Vào những năm 70, viện này được Mĩ và Liên Xô công nhận như một trung tâm trung lập giải quyết tranh chấp thương mại Đông – Tây. Từ đó trở đi, Viện SCC mở rộng các dịch vụ và giải quyết tranh chấp giữa các bên đến từ 40 quốc gia khác nhau. Trong năm 1999, Viện SCC đã giải quyết được 135 vụ.

Toà án trọng tài quốc tế Luân-đôn (London Court of International Arbitration)

Toà án trọng tài quốc tế Luân-đôn (LCIA) là tổ chức trọng tài thường trực thương mại lâu đời nhất. Chức năng cơ bản của LCIA là chỉ định uỷ ban trọng tài, quyết định khước từ trọng tài viên và kiểm soát chi phí. LCIA không xem xét kỹ phán quyết trọng tài. Tính đến cuối năm 1999, mỗi năm LCIA giải quyết khoảng 70 vụ.

Trung tâm trọng tài khu vực Kuala Lămpua (Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration)

Thành lập năm 1978 dưới sự bảo trợ của Uỷ ban tư vấn pháp luật á – Phi (the Asian – African, cùng với sự giúp đỡ của chính phủ Malayxia, Trung tâm trọng tài khu vực Kuala Lămpua (KLRCA) tạo điều kiện thuận lợi cho việc giải quyết bằng trọng tài các tranh chấp thương mại trong khu vực. Trung tâm áp dụng Quy tắc tố tụng trọng tài của UNCITRAL năm 1976 với một số sửa đổi nhất định. Đạo luật trọng tài của Malayxia không cho phép các toà án Malayxia giám sát trọng tài quốc tế được tiến hành theo quy tắc của Trung tâm. Trung tâm cung cấp phòng xét xử, phòng cho trọng tài viên nghỉ ngơi, thư viện, giúp đỡ về nghiệp vụ thư ký và cung cấp dịch vụ ăn uống. Năm 2000, trung tâm giải quyết khoảng 35 vụ.

Trung tâm trọng tài thương mại quốc tế khu vực Cairô (Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration)

Trung tâm trọng tài thương mại quốc tế khu vực Cairô (CRCICA), cũng giống như Trung tâm Kuala Lămpua, được thành lập năm 1978 dưới sự bảo trợ của Uỷ ban tư vấn pháp luật á – Phi, với sự giúp đỡ của chính phủ Ai Cập. Hoạt động chính của Trung tâm là giám sát cả trọng tài trong nước và quốc tế. Năm 2000 Trung tâm giải quyết khoảng 38 vụ. Những tranh chấp này liên quan tới hợp đồng xây dựng, xuất khẩu/nhập khẩu và cung cấp, cũng như hợp đồng quản lý và thực hiện, và các tranh chấp về bảo hiểm. Năm 1992, Trung tâm mở chi nhánh trọng tài hàng hải tại Alexandria.

Toà án trọng tài thương mại quốc tế bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Liên bang Nga (International Commercial Arbitration Court at the Russian Federation Chamber of Commerche and Industry)

ICAC (tiền thân là Toà án trọng tài bên cạnh Phòng thương mại và công nghiệp Liên bang Xô Viết) đóng trụ sở tại Mátxcơva, là một tổ chức trọng tài thường trực nổi tiếng có nhiều năm kinh nghiệm. Năm 1998, ICAC giải quyết 415 vụ liên quan tới các bên từ 59 quốc gia khác nhau.

Trung tâm trung gian và trọng tài của Tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới (Arbitration and Mediation Center of the World Intellectual Property Organization)

Trung tâm trung gian và trọng tài WIPO thành lập năm 1994 tại Giơnevơ, Thuỵ Sĩ nhằm cung cấp dịch vụ trung gian và trọng tài giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Thủ tục tố tụng của Trung tâm được quy định đặc biệt cho tranh chấp về công nghệ, giải trí và các tranh chấp khác liên quan tới sở hữu trí tuệ. Đặc biệt, Trung tâm tập trung thiết lập khuôn khổ hoạt động để cho việc giám sát các tranh chấp liên quan tới Internet và thương mại điện tử. Kể từ năm 1999, Trung tâm là nhà cung cấp dịch vụ giải quyết tranh chấp phát sinh từ việc đăng ký tên miền Internet hàng đầu.

Toà án tư pháp và trọng tài thường trực OHADA (The OHADA Permanent Court of Justice and Arbitration)

Năm 1993, 16 nước Trung và Tây Phi đã phê chuẩn Hiệp ước OHADA qui định một khung pháp lý thống nhất duy nhất cho luật kinh doanh ở khu vực. Một trong số các tổ chức của Hiệp ước là Toà án tư pháp và trọng tài thường trực ở Abidjan, Bờ biển Ngà. Năm 1998, Đạo luật trọng tài OHADA và Quy tắc tố tụng trọng tài của Toà án thường trực có hiệu lực. Trong thẩm quyền hành chính của mình, Toà án giám sát tố tụng trọng tài tranh chấp do các bên chuyển tới. Toà án cũng xem xét kỹ bản thảo phán quyết trọng tài. Mặc dù các hoạt động trọng tài của Toà chỉ bắt đầu từ năm 2001, người ta hy vọng Toà sẽ giữ vai trò hàng đầu trong khu vực về giám sát giải quyết tranh chấp bằng trọng tài tại Trung và Tây Phi.

B.Trọng tài vụ việc

1.Thế nào là trọng tài vụ việc

Trọng tài vụ việc có nghĩa là trọng tài không được tiến hành theo quy tắc của một tổ chức trọng tài thường trực. Bởi các bên không bắt buộc phải tiến hành trọng tài theo quy tắc của một tổ chức trọng tài thường trực, họ có thể tự do quy định quy tắc tố tụng riêng. Nói cách khác, trọng tài vụ việc là trọng tài tự tiến hành (do it yourself arbitration).

Vị trí địa lý giữ vai trò vô cùng quan trọng bởi hầu hết các khó khăn liên quan đến trọng tài sẽ phải giải quyết theo luật quốc gia của nơi xét xử trọng tài.

Giả sử các bên đã thoả thuận trọng tài vụ việc trước một hoặc ba trọng tài viên và một bên không tham gia vào tố tụng trọng tài. Sẽ chỉ định bao nhiêu trọng tài viên? Ai sẽ quyết định việc này?  Và ai sẽ chỉ định trọng tài viên? Câu trả lời chủ yếu phụ thuộc vào nơi sẽ diễn ra xét xử trọng tài.

Ví dụ, nếu nơi xét xử trọng tài là ấn Độ, theo Đạo luật trọng tài ấn Độ năm 1996, các bên không quyết định được số lượng trọng tài viên thì uỷ ban trọng tài sẽ chỉ có một trọng tài viên. Trọng tài viên đó sẽ được chỉ định bởi Chánh án Toà án tối cao (the Supreme Court) ấn Độ hoặc Chánh án một Toà án Phúc thẩm ấn Độ (the High Court).

Nếu nơi xét xử trọng tài là Cairô, theo Luật trọng tài của Ai Cập năm 1994, các bên không quyết định được số lượng trọng tài viên thì số lượng trọng tài viên là ba người và Toà thượng thẩm Cairô sẽ chỉ định trọng tài viên cho bên không chỉ định được. Hai trọng tài viên đó sẽ có 30 ngày để chỉ định trọng tài viên thứ ba; nếu họ không chỉ định được, Toà thượng thẩm Cairô sẽ chỉ định trọng tài viên thứ ba.

Bởi các bên trong trọng tài vụ việc không áp dụng quy tắc của các tổ chức trọng tài thường trực, họ nên quy định luật áp dụng càng cụ thể càng tốt nhằm tránh sự gián đoạn trong khi tiến hành tố tụng trọng tài. Các bên nên quy định uỷ ban trọng tài sẽ được thành lập như thế nào, xét xử trọng tài sẽ diễn ra ở đâu, và thời hạn (gia hạn thời gian nếu có thể) để ban hành phán quyết trọng tài. Các bên cũng  phải thoả thuận với trọng tài viên được chỉ định về các khoản thù lao.

2.Trọng tài vụ việc liệu có nhanh hơn và ít tốn kém hơn trọng tài thường trực?

Các bên thường có khuynh hướng lựa chọn trọng tài vụ việc để tránh chi phí phụ và những trì hoãn có thể liên quan đến việc áp dụng quy tắc của một số tổ chức trọng tài thường trực. Tuy nhiên, trọng tài vụ việc không phải bao giờ cũng nhanh hơn và ít tốn kém hơn.

Bởi không có tổ chức trọng tài thường trực nào đặt ra và giám sát thời hạn, và bởi vì không có biểu phí cố định cho trọng tài vụ việc, các bên sẽ phải thoả thuận trực tiếp các vấn đề này với trọng tài viên. Vì vậy, các bên có thể phải thoả thuận mức thù lao theo giờ với các trọng tài viên, điều này có thể dẫn tới là tổng chi phí cuối cùng cao hơn số tiền các bên phải trả nếu họ đưa tranh chấp ra giải quyết theo quy tắc của một tổ chức trọng tài thường trực cụ thể.

Trong trọng tài vụ việc, không có tổ chức nào giám sát việc tiến hành trọng tài và giám sát các trọng tài viên. Vì vậy, kết quả phần lớn phụ thuộc vào các trọng tài viên tiến hành tố tụng như thế nào và liệu họ có kiểm soát được toàn bộ quá trình tố tụng. Cả trọng tài viên và các bên sẽ không có cơ hội yêu cầu sự ủng hộ và trợ giúp đặc biệt từ một tổ chức trọng tài thường trực trong trường hợp phát sinh sự kiện không dự kiến trước và trong trường hợp các trọng tài viên không thể giải quyết được vụ việc. Sự giúp đỡ và ủng hộ duy nhất mà các bên có thể nhận được là từ các toà án quốc gia.

3.Liệu các bên có thể nhận được hình thức trợ giúp nào đó trong trọng tài vụ việc không?

Mặc dù các bên trong trọng tài vụ việc không giải quyết tranh chấp theo quy tắc của bất kỳ tổ chức trọng tài thường trực nào, các bên vẫn có thể nhờ một tổ chức trọng tài thường trực hoặc một tổ chức nào đó, ví dụ như một phòng thương mại, hoặc người đứng đầu hoặc chánh án một toà án quốc gia (hành động với tư cách cá nhân) làm “cơ quan có thẩm quyền chỉ định”.

Thoả thuận như vậy có lợi là nếu một trong các bên không tham gia vào thành lập uỷ ban trọng tài, hoặc nếu không đạt được thoả thuận về phương pháp chỉ định trọng tài viên (hoặc những người được chọn làm trọng tài viên), các bên có thể không phải nhờ một toà án quốc gia – với tất cả các yêu cầu thủ tục có thể bắt buộc tuân theo – chỉ định một hoặc nhiều trọng tài viên.

Tổ chức trọng tài thường trực hoặc một tổ chức nào đó làm cơ quan có thẩm quyền chỉ định thường sẽ phải giải quyết vấn đề thành lập uỷ ban trọng tài một cách nhanh chóng như thể vụ việc được tiến hành theo quy tắc tố tụng trọng tài của chính tổ chức đó. Thông thường, tổ chức sẽ yêu cầu trả một khoản phí nhất định cho việc chỉ định.

Tóm lại, nếu các bên không quy định quy tắc áp dụng cho việc tổ chức và tiến hành tố tụng trọng tài, thông thường họ sẽ bị ràng buộc bởi quy tắc tố tụng trọng tài của quốc gia nơi diễn ra xét xử trọng tài.

Hộp 4.1

Loại trọng tài vụ việc đặc biệt

Trọng tài theo Quy tắc tố tụng trọng tài của UNCITRAL

Các bên có thể thoả thuận tiến hành trọng tài vụ việc theo Quy tắc tố tụng trọng tài của UNCITRAL, do Uỷ ban của Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại quốc tế thông qua năm 1976. Các quy tắc này có trong website Juris International (http://www.jurisint.org) và Phụ lục III của cuốn sách này.

Quy tắc tố tụng trọng tài của UNCITRAL là một bộ quy tắc đầy đủ  về thành lập uỷ ban trọng tài, tiến hành tố tụng trọng tài và ban hành phán quyết trọng tài. Quy tắc này được sử dụng trên toàn thế giới và được chấp nhận rộng rãi.

Đôi khi, các bên không quy định trong thoả thuận trọng tài quy tắc tố tụng trọng tài sẽ điều chỉnh tố tụng trọng tài, nhưng các bên có thể quy định điều này sau khi trọng tài đã bắt đầu. Trong trường hợp đó, Quy tắc tố tụng trọng tài của UNCITRAL có thể cũng giúp ích.

Tuy nhiên, nếu các bên lựa chọn Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL, họ nên quy định rõ trước trong thoả thuận trọng tài một cơ quan chỉ định nhằm đẩy nhanh quá trình tố tụng. Theo Quy tắc UNCITRAL, cơ quan có thẩm quyền chỉ định trọng tài viên khi một bên không chỉ định được, và cũng có thể quyết định khước từ và thay thế trọng tài viên. Nếu các bên không lựa chọn được một cơ quan có thẩm quyền chỉ định và những vấn đề như vậy phát sinh trong quá trình tố tụng trọng tài, một bên sẽ phải yêu cầu Tổng thư ký của Toà án trọng tài thường trực tại La Hay lựa chọn một cơ quan chỉ định – hậu quả là lãng phí thời gian.

Về vấn đề soạn thảo điều khoản dẫn chiếu Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL, xem Phần 3, Chương 15.B.

CHƯƠNG 5 THÀNH LẬP ỦY BAN TRỌNG TÀI

Thành lập hoặc chỉ định một uỷ ban trọng tài là bước đầu tiên trong tố tụng trọng tài. Tố tụng trọng tài thường được bắt đầu thông qua yêu cầu, hoặc thông báo, xét xử trọng tài do nguyên đơn gửi cho bị đơn hoặc cho một tổ chức trọng tài thường trực.

Tuỳ thuộc vào các quy tắc áp dụng, việc thành lập uỷ ban trọng tài có thể do tổ chức trọng tài thường trực, tự các bên hoặc do một toà án quốc gia thực hiện.

Quy trình này, thường đi kèm với yêu cầu thanh toán một khoản phí ứng trước khi tố tụng có thể bắt đầu, có thể kéo dài vài tuần nếu các bên nỗ lực hợp tác. Trong trọng tài quốc tế, quy trình này thường kéo dài từ một cho đến bốn tháng.

A.Trong trọng tài thường trực

1.Ai sẽ chỉ định trọng tài viên?

Nếu các bên lựa chọn, hoặc đã lựa chọn, trọng tài thường trực để giải quyết tranh chấp, họ nên nhớ rằng vấn đề thành lập uỷ ban trọng tài rất khác nhau giữa các tổ chức trọng tài thường trực. Một số tổ chức cho các bên toàn quyền chỉ định trọng tài viên. Một số khác lại hạn chế sự lựa chọn của các bên trong danh sách trọng tài viên của tổ chức đó.

Thậm chí nếu các bên được tự do “đề nghị” trọng tài viên, thông thường tổ chức trọng tài thường trực vẫn giám sát quá trình chỉ định. Việc giám sát có nghĩa là việc chỉ định trọng tài viên, kể cả trọng viên do các bên chỉ định, được tổ chức trọng tài thường trực tiến hành một cách hiệu quả.

2.Tính độc lập c���a các trọng tài viên

Tổ chức trọng tài thường trực phải đặc biệt lưu ý các trọng tài viên về yêu cầu tính độc lập đối với các bên. Một số tổ chức còn yêu cầu trọng tài viên xác nhận bằng văn bản rằng họ đang và sẽ độc lập với các bên, và yêu cầu trọng tài viên trình bày bất kỳ sự kiện hoặc chi tiết nào mà có thể gây ra sự nghi ngờ của các bên về tính độc lập của họ. Đây là vấn đề Toà án trọng tài quốc tế ICC rất quan tâm.

Vì vậy, một trọng tài viên trong tố tụng của ICC sẽ phải trình bày mọi quan hệ ông ta/bà ta có, hoặc đã có, với bất kỳ bên nào, không chỉ quan hệ với bên đã chỉ định ông ta/bà ta làm trọng tài viên. Một trọng tài viên cũng nên trình bày mọi quan hệ, trong nghề nghiệp cụ thể, ông ta/bà ta có, hoặc đã có trong quá khứ, với bất kỳ luật sư của bên nào trong tố tụng trọng tài.

Hộp 5.1

Bản tuyên thệ về tính độc lập của trọng tài viên

Mỗi tổ chức trọng tài thường trực đều có thủ tục tố tụng riêng nhằm bảo đảm các trọng tài viên được chỉ định theo quy tắc của tổ chức là độc lập. Dưới đây là Bản tuyên bố chấp thuận và Bản tuyên thệ về tính độc lập của Trọng tài viên được sử dụng bởi, và được in dưới sự cho phép của, Toà án trọng tài quốc tế ICC (38 Cours Albert 1er, 75008 Paris, France, http://www.iccarbitration.org).

Bản tuyên bố chấp thuận và Bản tuyên thệ tính độc lập của trọng tài viên

(Hãy đánh dấu vào ô hoặc những ô có liên quan)

Tôi, ký tên dưới đây,

Tên                                                                              Họ

. Chấp thuận

Tuyên bố rằng tôi chấp thuận làm trọng tài viên theo Quy tắc tố tụng trọng tài của ICC trong vụ kiện này. Để tuyên bố như vậy, tôi xác nhận rằng tôi đã đáp ứng đầy đủ các yêu cầu của Quy tắc tố tụng trọng tài của ICC và tôi có thể và luôn sẵn sàng làm trọng tài viên theo tất cả các yêu cầu của Quy tắc đó và chấp nhận thù lao theo Quy tắc đó.

. Độc lập

Nếu bạn chấp nhận làm trọng tài viên, hãy đánh dấu vào một trong hai ô dưới đây. Việc lựa chọn ô nào sẽ được quyết định sau khi bạn đã xem xét liệu có tồn tại quan hệ trong quá khứ hoặc hiện tại, trực tiếp hoặc gián tiếp với bất kỳ bên nào hoặc luật sư của họ, liệu có mối quan hệ tài chính, nghề nghiệp hoặc các loại quan hệ khác với các bên hoặc luật sư của họ, liệu bản chất của các mối quan hệ đó có thể được công khai để  tuân thủ những điều kiện dưới đây. Bất cứ sự nghi ngờ nào nên được giải quyết công khai.

Tôi độc lập với mỗi bên và sẽ là như vậy; theo như tôi biết, không có bất kỳ sự kiện nào trong quá khứ cũng như hiện tài cần phải công khai bởi vì bản chất của những sự kiện đó khiến các bên nghi ngờ về tính độc lập của tôi.

Hoặc

Tôi độc lập với mỗi bên và sẽ là như vậy; tuy nhiên, xem xét Điều 7, đoạn 2 và 3* của Quy tắc tố tụng trọng tài của ICC, tôi muốn lưu ý đến các sự kiện mà tôi công khai dưới đây vì bản chất của chúng khiến các bên nghi ngờ về tính độc lập của tôi. (Sử dụng một tờ giấy riêng nếu cần).

Không chấp thuận

Tôi tuyên bố rằng Tôi từ chối làm trọng tài viên trong vụ kiện này. (Nếu muốn, có thể tuyên bố các lý do từ chối).

Ngày                                                                Chữ ký

*Điều 7(2): Trước khi chỉ định hoặc xác nhận, một trọng tài viên tương lai phải ký một bản tuyên bố tính độc lập và trình bày bằng văn bản với Ban Thư ký mọi sự kiện mà bản chất của chúng khiến các bên nghi ngờ về tính độc lập của trọng tài viên. Ban Thư ký cung cấp các thông tin đó cho các bên bằng văn bản và ấn định thời hạn để nhận trả lời của các bên.

Điều 7 (3): Trọng tài viên phải trình bày ngay lập tức bằng văn bản với Ban Thư ký và với các bên mọi sự kiện có bản chất tương tự có thể phát sinh trong tố tụng trọng tài.

Sự giám sát của tổ chức trọng tài thường trực nói chung có nghĩa là tổ chức trọng tài thường trực có thể từ chối chỉ định trọng tài viên, hoặc từ chối xác nhận việc chỉ định trọng tài viên do một bên đề nghị, nếu tổ chức trọng tài thường trực xem xét thấy trọng tài viên đó không độc lập với các bên. Trước khi đưa ra quyết định không chỉ định hoặc xác nhận trọng tài viên, tổ chức trọng tài thường trực thường cho các bên liên quan cơ hội để trình bày ý kiến của mình.

3.Khước từ trọng tài viên

Nếu sự kiện phát sinh trong quá trình tố tụng mà có thể gây nên sự nghi ngờ về tính độc lập cuả trọng tài viên, tổ chức trọng tài thường trực sẽ quyết định việc khước từ theo đề nghị của bất kỳ bên nào.

Quyết định của tổ chức trọng tài thường trực về thành lập uỷ ban trọng tài hoặc thay thế trọng tài viên, cũng như các quyết định khác của tổ chức trọng tài thường trực đều là những quyết định hành chính. Các bên có thể phản kháng lại quyết định của tổ chức trọng tài thường trực tại một toà án quốc gia thích hợp. Tuy nhiên, sự phản kháng đó không hiệu quả, bởi toà án quốc gia ở hầu hết các nước sẽ không ban hành các mệnh lệnh đình chỉ tố tụng trọng tài, trong khi xem xét bác quyết định của tổ chức trọng tài thường trực. Sự phản kháng như vậy cũng không phổ biến, bởi chúng đi ngược lại tinh thần và nội dung của thoả thuận trọng tài mà theo đó, các bên đã trao cho tổ chức trọng tài thường trực quyền hạn cần thiết để giám sát tố tụng.

B.Trọng tài vụ việc

Nếu các bên không quy định tổ chức trọng tài thường trực giám sát tố tụng, họ sẽ phải tự giải quyết việc thành lập uỷ ban trọng tài, hoặc đưa vấn đề này ra một toà án quốc gia.

Trong khi các bên trong trọng tài vụ việc tự do tiến hành thành lập uỷ ban trọng tài theo ý muốn của mình, họ cũng nên nhớ rằng có thể gặp khó khăn nếu một bên không muốn tham gia vào trọng tài khi tranh chấp phát sinh. Ví dụ, một bên (thường là bị đơn) trong trọng tài vụ việc có thể:

·      Từ chối hoặc không chỉ định một trọng tài viên trong trường hợp phải thành lập một uỷ ban trọng tài gồm ba trọng tài viên;

·      Từ chối tham gia chỉ định trọng tài viên duy nhất; hoặc

·      Từ chối tham gia chỉ định chủ tịch uỷ ban trọng tài.

Trong những trường hợp đó, bên kia (thường là nguyên đơn) trong tố tụng trọng tài sẽ phải nhờ một toà án quốc gia chỉ định một trọng tài viên. Chắc chắn sẽ mất nhiều thời gian hơn trường hợp một tổ chức trọng tài thường trực quyết định việc này. Vì vậy, trong trọng tài vụ việc, các bên có thể quy định một tổ chức trọng tài thường trực làm cơ quan chỉ định, đó là tổ chức trọng tài thường trực được yêu cầu chỉ định một hoặc nhiều trọng tài viên, hoặc tiến hành việc chỉ định thay cho một bên. Chi phí chỉ định của các tổ chức trọng tài thường trực rất khác nhau (xem Hộp 5.2).

Hộp 5.2

Chỉ định và các dịch vụ khác trong trọng tài vụ việc

Chi phí là bao nhiêu?

Đa số các tổ chức trọng tài thường trực cung cấp dịch vụ chỉ định trọng tài viên trong trọng tài vụ việc nói chung và trong trọng tài UNCITRAL nói riêng. Không có mức phí chuẩn quốc tế cho việc chỉ định đó, và theo các thông tin dưới đây, mức phí cho cùng một dịch vụ giữa các tổ chức trọng tài thường trực cũng khác nhau. Những con số đưa ra dưới đây chỉ có giá trị vào tháng 1 năm 2001 và có thể đã thay đổi.

Viện trọng tài của Phòng thương mại Stốckhôm sẽ thu của bên yêu cầu một khoản phí là 1.000 Euro cho các dịch vụ chỉ định theo Quy tắc UNCITRAL. Khoản tiền này bao gồm việc chỉ định trọng tài viên duy nhất hoặc chủ tịch uỷ ban trọng tài, chỉ định trọng tài viên thứ hai trong các vụ có ba trọng tài viên, quyết định khước từ trọng tài viên và chỉ định trọng tài viên thay thế. Tuy nhiên, các chi phí liên quan đến dịch vụ tư vấn về các khoản phí và phí ứng trước sẽ được thu riêng.

Tại  Trung tâm trọng tài Hồng Kông, phí nộp đơn yêu cầu chỉ định một trọng tài viên là 4.000 Đô la Hồng Kông.

Về dịch vụ chỉ định theo Quy tắc UNCITRAL hoặc trọng tài vụ việc, ICC sẽ thu của bên yêu cầu một khoản phí là 2.500 Đô la Mĩ cho mỗi yêu cầu. Khoản phí này bao gồm cả những dịch vụ bổ sung như khước từ và chỉ định một trọng tài viên thay thế.

Mức phí cho các dịch vụ theo Quy tắc UNCITRAL của Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ được tính theo trị giá của khiếu kiện hoặc khiếu kiện lại. Khoản phí không hoàn lại hoàn toàn do bên đưa ra khiếu kiện hoặc khiếu kiện lại nộp. Ví dụ, nếu trị giá vụ kiện trong khoảng từ 10.000 đến 75.000 Đô la Mĩ, mức phí ban đầu là 750 Đô la Mĩ và không phải nộp phí dịch vụ. Nếu trị giá vụ kiện lớn hơn 500.000 Đô la Mĩ, mức phí ban đầu là 6.000 Đô la Mĩ và phí dịch vụ là 2.000 Đô la Mĩ.

C.Trường hợp đặc biệt: trọng tài nhiều bên

Vấn đề đặc biệt phát sinh đối với việc thành lập uỷ ban trọng tài trong tố tụng liên tới nhiều hơn hai bên, đó là khi có nhiều nguyên đơn và/hoặc bị đơn. Các vụ này, thường được coi là “tố tụng trọng tài nhiều bên”, đã trở nên khá phổ biến trong trên thế giới, ví dụ trong các tranh chấp xây dựng liên quan tới một khách hàng, một nhà thầu chính và nhiều nhà thầu phụ khác.

Trong hầu hết các vụ, không có vấn đề gì về việc thành lập uỷ ban trọng tài bởi các bên đã thoả thuận khi bắt đầu tố tụng trọng tài nhiều bên. Tuy nhiên, một số vụ phát sinh rất nhiều khó khăn và các bên nên nhận thức được điều đó. Nên bảo đảm rằng tất cả các bên muốn tham gia vào trọng tài nhiều bên đều đã ký thoả thuận trọng tài trước khi tranh chấp phát sinh, hoặc rằng các bên đó đều chưa ký thoả thuận trọng tài nhưng bày tỏ sự chấp thuận ký thoả thuận trọng tài khi tranh chấp phát sinh.

Nếu một trong các bên không bị ràng buộc bởi thỏa thuận trọng tài với những bên còn lại, hoặc không bày tỏ ý muốn tham gia vào tố tụng trọng tài, bên đó thường không bắt buộc tham gia vào tố tụng trọng tài.

Trong trường hợp tất cả các bên đã ký thoả thuận trọng tài nhưng không phải tất cả các bên  đều muốn tham gia vào tố tụng trọng tài, hoặc khi họ bị xung đột về lợi ích, khó khăn sẽ phát sinh về việc chỉ định đồng trọng tài viên thay mặt cho tất cả các bên ở cùng một phía. (Đặc biệt, khó khăn này dễ phát sinh nếu bên bị đơn có nhiều bên). Ví dụ, nếu các bên đã quy định đưa tranh chấp ra một uỷ ban trọng tài gồm ba trọng tài viên với ý nghĩ rằng nguyên đơn và bị đơn mỗi bên sẽ có thể chỉ định một trọng tài viên, sẽ không có sự cân bằng nếu một bên ở phía nguyên đơn (chỉ định một đồng trọng tài viên) và hai bên ở phía bị đơn (bất đồng về việc chỉ định một đồng trọng tài viên). Bởi thường không khả thi khi chỉ định nhiều hơn ba trọng tài viên, do đó, cần có sự thoả thuận giữa các bị đơn về người được chỉ định làm trọng tài viên. Nếu các bị đơn không thể cùng chỉ định một đồng trọng tài viên, và không bắt buộc phải làm như vậy, họ có thể yêu cầu quyền tham gia vào việc thành lập uỷ ban trọng tài một cách bình đẳng với nguyên đơn.

Trong trọng tài thường trực, tổ chức trọng tài thường trực có thể tiến hành chỉ định một đồng trọng tài viên thay mặt cho các bị đơn vì họ không cùng chỉ định được, tuỳ thuộc vào quy tắc áp dụng. Tuy nhiên, trong trường hợp bên kia đã chỉ định đồng trọng tài viên thì việc chỉ định đó có thể gây nên sự bất bình đẳng giữa các bên trong quá trình thành lập uỷ ban trọng tài. Vì vậy, một số tổ chức đã quy định trong quy tắc của mình rằng họ sẽ chỉ định trực tiếp tất cả các thành viên của uỷ ban trọng tài trong trọng tài nhiều bên nếu các bên không thoả thuận được về việc thành lập uỷ ban trọng tài.

CHƯƠNG 6 QUYỀN HẠN, NHIỆM VỤ VÀ

THẨM QUYỀN CỦA ỦY BAN TRỌNG TÀI

A.Quyền hạn và giới hạn của uỷ ban trọng tài

Quyền hạn của uỷ ban trọng tài là những quyền mà các bên trao cho uỷ ban trọng tài để uỷ ban trọng tài có thể hoàn thành nhiệm vụ của mình. Những quyền này có thể được quy định rõ trong thoả thuận trọng tài hoặc ngụ ý thông qua việc dẫn chiếu quy tắc tố tụng trọng tài của tổ chức trọng tài thường trực thường trực hoặc quy tắc khác (ví dụ Quy tắc tố tụng trọng tài của UNCITRAL).

Những quyền này được trao trong giới hạn của luật áp dụng, thường là luật của nơi xét xử trọng tài, hoặc luật áp dụng cho thoả thuận trọng tài – nếu luật này khác luật áp dụng của nơi xét xử trọng tài.

Quyền lực đặc biệt và những đặc trưng duy nhất của trọng tài quốc tế là Thẩm quyền của thẩm quyền (Kompetenz – Kompetenz) và quyền xét xử tranh chấp nếu hợp đồng (trong đó có thoả thuận trọng tài) vô hiệu – cả hai quyền này đã và đang được phát triển thông qua luật án lệ – sẽ được phân tích trong mục C dưới đây về “Thẩm quyền của uỷ ban trọng tài”.

1.Khái quát

Uỷ ban trọng tài thường có những quyền sau:

·      Nơi xét xử trọng tài: ấn định nơi xét xử trọng tài, trừ khi nơi xét xử do các bên thoả thuận hoặc do tổ chức trọng tài thường trực quyết định;

·      Ngôn ngữ trọng tài: quyết định ngôn ngữ trong tố tụng trọng tài, trừ phi các bên đã thoả thuận;

·      Thời hạn: ấn định lịch cho tố tụng, bao gồm đặt ra và gia hạn thời hạn nộp văn bản giải trình của các bên;

·      Phiên họp xét xử: tổ chức các phiên họp xét xử và đi thăm thực tế;

·      Nhân chứng: lắng nghe các nhân chứng;

·      Chuyên gia: chỉ định các chuyên gia;

·      Luật áp dụng: xác định luật áp dụng cho tố tụng và nội dung của vụ tranh chấp, trừ khi các bên tự thoả thuận.

Nếu các bên đã trao những quyền này cho uỷ ban trọng tài (chỉ trong rất ít vụ), các trọng tài viên có thể quyết định như một nhà trung gian hoà giải (amiable compositeur). Uỷ ban trọng tài đã được trao quyền, khi áp dụng luật cụ thể, để không phải áp dụng nghiêm ngặt luật nếu uỷ ban xem xét thấy việc áp dụng nghiêm ngặt luật đó dẫn đến kết quả không công bằng, hoặc để quyết định trên cơ sở công bằng (ex aequo et bono).

2.Các biện pháp tạm thời

Đáp lại yêu cầu của một bên, uỷ ban trọng tài thường ra lệnh các biện pháp bảo vệ tạm thời trước khi ban hành phán quyết. Các biện pháp này có thể bao gồm:

·      Các mệnh lệnh yêu cầu một bên cho phép tiếp cận để giám định hàng hoá, tài sản hoặc tài liệu;

·      Các biện pháp để tránh tổn thất hoặc thiệt hại, ví dụ một mệnh lệnh để nhà thầu tiếp tục xây dựng công trình mặc dù khi có khiếu kiện thì nhà thầu có quyền dừng công trình lại; và

·      Các biện pháp tạo thuận lợi cho việc thi hành phán quyết, ví dụ như tịch thu tài sản hoặc tài khoản ngân hàng, hoặc các mệnh lệnh rút từ tài khoản chung ở ngân hàng số tiền đang tranh chấp.

Thậm chí nếu một trọng tài viên có quyền đưa ra những mệnh lệnh như vậy theo luật quốc gia áp dụng hoặc quy tắc tố tụng trọng tài liên quan thì các bên không bắt buộc phải tuân theo những mệnh lệnh đó. Điều này không giống như một cơ quan có thẩm quyền quốc gia có quyền niêm phong hoặc tịch thu tài sản của bên thứ ba được giữ ở ngân hàng. Theo luật trọng tài của một số quốc gia, nếu mệnh lệnh đi kèm với phán quyết, các thẩm phán có thể do dự, hoặc từ chối thi hành phán quyết trọng tài đó.

B.Nhiệm vụ của uỷ ban trọng tài

Nhiệm vụ của uỷ ban trọng tài có thể bắt nguồn từ thoả thuận giữa các bên, từ luật áp dụng, hoặc từ quy tắc tố tụng trọng tài (vụ việc hoặc thường trực) áp dung.

Nhiệm vụ chủ yếu của uỷ ban trọng tài là ban hành một quyết định giải quyết tranh chấp giữa các bên.

1.Quy định bắt buộc

Như là một nguyên tắc chung, theo bất kỳ luật nào và theo bất kỳ nguyên tắc của một tổ chức trọng tài thường trực nào, một uỷ ban trọng tài có nhiệm vụ tôn trọng các quy tắc thủ tục bắt buộc của luật. Uỷ ban trọng tài sẽ phải đối xử công bằng với tất cả các bên, hành động một cách khách quan và bảo đảm các bên có đủ cơ hội trình bày và bảo vệ ý kiến của mình và trả lời ý kiến của bên kia. Một số tổ chức quy định “Quy tắc đạo đức” (“code of conduct” hoặc “code of ethics”) của trọng tài viên.

2.Điều khoản tham chiếu

Quy tắc của một số tổ chức trọng tài thường trực quy định uỷ ban trọng tài, trước khi bắt đầu giải quyết vụ việc, phải lập điều khoản tham chiếu. Việc này đòi hỏi một văn bản mang tính thủ tục, bao gồm tên và địa chỉ của các bên và các trọng tài viên, và một bản tóm tắt các sự kiện của vụ việc, khiếu kiện của các bên, các vấn đề cần quyết định, luật áp dụng (nếu các bên đã thoả thuận) và tất cả các vấn đề liên quan tới tố tụng.

3.Phán quyết có giải thích

Các bên hoặc luật và quy tắc áp dụng có thể quy định rằng quyết định của uỷ ban trọng tài phải nêu rõ các lý do để ban hành quyết định, và rằng quyết định phải được ban hành trong một thời hạn cụ thể. Hiện nay, thông lệ chung trong trọng tài quốc tế là ban hành phán quyết có giải thích lý do.

4.Thông báo phán quyết

Luật một số quốc gia cũng có thể quy định các nhiệm vụ đặc biệt và bổ sung cho trọng tài viên, ví dụ, nhiệm vụ thông báo và nộp phán quyết trọng tài cho toà án quốc gia.

C.Thẩm quyền của uỷ ban trọng tài

Nếu các bên đã thoả thuận đưa tranh chấp ra giải quyết bằng trọng tài, họ trao cho uỷ ban trọng tài quyền xét xử tranh chấp. Vì vậy, toà án quốc gia sẽ không có thẩm quyền xét xử tranh chấp, trừ khi điều khoản trọng tài vô hiệu hoặc trừ khi các bên huỷ thoả thuận trọng tài.

Hộp 6.1

Tác động tiêu cực của thoả thuận trọng tài trong thẩm quyền của các toà án quốc gia

Một bên đã ký thoả thuận trọng tài không thể đưa vụ việc ra toà án quốc gia. Đây gọi là tác động tiêu cực của thoả thuận trọng tài. Điều khoản cơ bản trong vấn đề này là Điều II của Công ước Niu-oóc năm 1958 về công nhận và thi hành phán quyết trọng tài nướcngoài:

1.Mỗi Quốc gia thành viên sẽ công nhận một văn bản thỏa thuận theo đó các bên cam kết đưa ra xét xử trọng tài mọi bất đồng đã hoặc có thể phát sinh giữa các bên từ một quan hệ pháp lý  xác định, có là quan hệ hợp đồng hay không, liên quan tới một đối tượng có khả năng giải quyết bằng trọng tài.

2.Thuật ngữ ” văn bản thoả thuận ” bao gồm điều khoản trọng tài trong một hợp đồng hoặc một thoả thuận trọng tài, được các bên ký kết hoặc được ghi trong thư tín trao đổi.

3.Toà án của một Quốc gia thành viên, khi đã nhận được đơn kiện về vấn đề mà đối với vấn đề đó các bên đã thoả thuận theo nội dung của điều khoản này, sẽ theo yêu cầu của một trong các bên đưa các bên ra trọng tài, trừ khi toà thấy rằng thoả thuận nói trên là vô hiệu hoặc không thể thực hiện.

1. Thẩm quyền của toà án quốc gia không loại trừ hoàn toàn bị

Tuy nhiên, thẩm quyền quyết định các vấn đề đang tranh chấp của uỷ ban trọng tài không loại trừ khả năng các toà án quốc gia có thể được yêu cầu áp dụng một số biện pháp nhất định trước khi bắt đầu tố tụng trọng tài, hoặc thậm chí trong quá trình tố tụng trọng tài, đó là các biện pháp khẩn cấp hoặc tạm thời. Yêu cầu toà án quốc gia ra lệnh các biện pháp đó sẽ bị xem như đã từ bỏ điều khoản trọng tài.

2.Thẩm quyền của thẩm quyền

Nếu một bên không thừa nhận thẩm quyền của uỷ ban trọng tài với lý do thoả thuận trọng tài không có hiệu lực, uỷ ban trọng tài sẽ có quyền tự quyết định thẩm quyền của mình. Đây được coi là nguyên tắc thẩm quyền của thẩm quyền (Kompetenz-Kompetenz). Quyết định về thẩm quyền sẽ được uỷ ban trọng tài đưa ra trong phán quyết tạm thời hoặc phán quyết cuối cùng.

3.Uỷ ban trọng tài vẫn có thẩm quyền thậm chí nếu hợp đồng vô hiệu

Trong trường hợp, uỷ ban trọng tài coi hợp đồng mà trong đó có thoả thuận trọng tài là không tồn tại, hoặc vô hiệu, điều này không dẫn đến thỏa thuận trọng tài cũng trở nên không tồn tại, hoặc vô hiệu. Nguyên tắc phổ biến trong trọng tài quốc tế là thoả thuận trọng tài “độc lập” và “tách rời” với những điều khoản còn lại của hợp đồng. Vì vậy, uỷ ban trọng tài sẽ tiếp tục có thẩm quyền quyết định quyền và nghĩa vụ tương ứng của các bên và xét xử khiếu kiện giữa họ, thậm chí nếu chính hợp đồng có thể không tồn tại, hoặc vô hiệu. Tuy nhiên, bất kỳ quyết định do uỷ ban trọng tài ban hành về thẩm quyền của mình thường bị  kiểm soát bởi toà án quốc gia nơi quyết định được lập.

CHƯƠNG 7 TIẾN HÀNH TỐ TỤNG TRỌNG TÀI

A.Nguyên tắc chung: tính độc lập của các bên

Một trong những đặc trưng chủ yếu của trọng tài, khác với tố tụng tại toà án quốc gia, là tính linh hoạt. Trong tố tụng trọng tài, các bên có thể tự do thay đổi thủ tụ theo mong muốn và yêu cầu của mình trong giới hạn của luật áp dụng liên quan.

Thông thường, uỷ ban trọng tài sẽ phải tính đến mong muốn và nguyện vọng của các bên khi tiến hành tố tụng. Tuy nhiên, uỷ ban trọng tài cũng phải đặc biệt lưu ý tới các điều khoản bắt buộc và yêu cầu của trật tự xã hội nơi diễn ra xét xử trọng tài mà không thể bị vi phạm. Bất kỳ sự vi phạm nào những điều khoản đó có thể làm phương hại tới việc thực thi và công nhận phán quyết trọng tài.

Các bên tự do thoả thuận về luật áp dụng cho nội dung và luật áp dụng cho thủ tục trọng tài. Các bên cũng tự do xác định ngôn ngữ dùng trong xét xử trọng tài và trong tài liệu đệ trình, phương pháp thu thập chứng cứ và lịch trình tố tụng.

B.Quy định về thủ tục do uỷ ban trọng tài quyết định

Nếu các bên không đạt được thoả thuận, thì trong khi xem xét nguyện vọng của các bên và sau khi cho các bên cơ hội để trình bày quan điểm của mình, ủy ban trọng tài sẽ quyết định các điểm sau:

1.Ngôn ngữ

Ngôn ngữ nào sẽ được sử dụng trong tố tụng trọng tài nếu các bên không quy định điều này? Uỷ ban trọng tài thường xem xét ngôn ngữ của hợp đồng khi quyết định ngôn ngữ nào sẽ sử dụng trong tố tụng trọng tài. Tuy nhiên, nếu các bên sử dụng những ngôn ngữ khác trong trao đổi trước hoặc sau khi ký kết hợp đồng, uỷ ban trọng tài có thể tìm ra cơ sở để chấp thuận tài liệu được đệ trình bằng những ngôn ngữ khác.

2.Thời gian

Các bên mất bao lâu thời gian để nộp các bản giải trình trong tố tụng trọng tài?

Trước khi ấn định lịch trình cho tố tụng, uỷ ban trọng tài nên tham khảo ý kiến của các bên về thời gian mà họ cần, và liệu họ có muốn nộp bản kháng biện ở vòng hai hoặc vòng ba của giải trình hay không. Lịch nộp bản giải trình sẽ được ấn định càng sớm càng tốt trong tố tụng và tác động tới tốc độ của tố tụng.

Uỷ ban trọng tài sẽ phải bảo đảm rằng lịch trình được các bên tôn trọng. Uỷ ban trọng tài có quyền từ chối những văn bản giải trình nộp muộn.

3.Các phiên họp xét xử và chứng cứ

Liệu các bên có quyền yêu cầu một phiên họp xét xử? Các bên có thể đưa ra những chứng cứ nào để chứng minh cho lập luận của mình? Ai sẽ quyết định triệu tập nhân chứng? Nếu các bên đến từ các hệ thống pháp luật khác nhau và có quan điểm khác nhau về việc lấy chứng cứ và tầm quan trọng của các chứng cứ, uỷ ban trọng tài nên quyết định vấn đề này sau khi đã tham khảo ý kiến của các bên. Nên thận trọng tránh chọn phương pháp lấy chứng cứ mà các bên không quen sử dụng và không bảo đảm đầy đủ các quyền tự vệ của các bên và đối xử công bằng với các bên.

Nói chung, nếu các bên muốn có uỷ ban trọng tài lắng nghe họ thì uỷ ban trọng tài sẽ tổ chức một phiên họp xét xử. Việc ủy ban trọng tài từ chối tổ chức phiên họp xét xử có thể được toà án quốc gia coi như sự vi phạm thủ tục bắt buộc và quyền lợi của các bên, và có thể dẫn đến việc toà án quốc gia từ chối công nhận hoặc thi hành phán quyết trọng tài.

Lưu ý Điều V.1(b) Công ước Niu-oóc 1958 về công nhận và thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài quy định một toà án có thể từ chối công nhận phán quyết trọng tài nếu, “bên phải thi hành phán quyết không có khả năng trình bày vụ việc.”

Các phiên họp xét xử

Nếu không bên nào yêu cầu, uỷ ban trọng tài không có nghĩa vụ tổ chức phiên họp xét xử – nhưng uỷ ban trọng tài vẫn có thể phải tổ chức. Hơn nữa, uỷ ban trọng tài cũng có thể chỉ quyết định các vấn đề trên cơ sở những tài liệu do các bên đệ trình, nếu uỷ ban trọng tài thấy rằng những tài liệu đó đã đầy đủ.

Khi tổ chức phiên họp xét xử, uỷ ban trọng tài sẽ bảo đảm rằng các bên có đủ thời gian để tranh luận. Uỷ ban trọng tài cũng có thể đặt câu hỏi cho các bên để làm rõ một số điểm. Tuy nhiên, khi đặt câu hỏi, uỷ ban tránh gây ra ấn tượng về tính thiên vị hoặc ngụ ý về bất cứ điều gì liên quan tới quyết định về nội dung mà uỷ ban trọng tài đã có.

Các nhân chứng, các biên bản nguyên văn

Uỷ ban trọng tài có thể quyết định lắng nghe các nhân chứng, theo nhu cầu của chính uỷ ban hoặc theo yêu cầu của một trong các bên, về những điểm cụ thể mà uỷ ban muốn xem xét kỹ lưỡng. Uỷ ban trọng tài cũng có thể quyết định tổ chức chuyến đi thực tế, theo nhu cầu của chính uỷ ban trọng tài hoặc theo yêu cầu của một trong các bên nhằm làm quen với các sự kiện được thảo luận trong tố tụng trọng tài.

Khi lắng nghe các nhân chứng, uỷ ban trọng tài thường tự do lựa chọn một phương pháp thích hợp, trừ khi các bên có thoả thuận khác. Uỷ ban trọng tài có thể đặt câu hỏi cho các nhân chứng. Uỷ ban cũng có thể để các bên chủ động kiểm tra và kiểm tra chéo các nhân chứng theo nguyện vọng của các bên. Bản khai của nhân chứng cũng có thể được chuẩn bị trước những buổi lấy lời khai nhân chứng vì tính hiệu quả và tốc độ. Uỷ ban trọng tài nên lập biên bản cuộc gặp với các nhân chứng. Trong những vấn đề phức tạp, các bên có thể yêu cầu biên bản nguyên văn của buổi lấy lời khai nhân chứng. Các bên và các trọng tài viên nên biết rằng những biên bản nguyên văn đòi hỏi sự chuẩn bị đặc biệt với việc thu băng ghi âm hoặc tốc ký, và có thể kết thúc rất nặng nề và tốn kém.

Các chuyên gia

Uỷ ban trọng tài có thể, theo nhu cầu của chính mình hoặc theo yêu cầu của một trong các bên, quyết định chỉ định một chuyên gia có nhiệm vụ lập báo cáo về những vấn đề kỹ thuật cụ thể. Nếu uỷ ban trọng tài ra lệnh thẩm định, uỷ ban nên cho các bên cơ hội để đưa ra ý kiến với chuyên gia về các vấn đề kỹ thuật đó và cũng để nhận thức được những phát hiện của chuyên gia. Như một quy tắc chung, quyết định cuối cùng sẽ do uỷ ban trọng tài đưa ra, chứ không phải chuyên gia. Tuy nhiên, những phát hiện của chuyên gia sẽ là cơ sở hữu ích để hướng dẫn cho uỷ ban trọng tài trong những vấn đề kỹ thuật.

Hộp 7.1

Làm thế nào để thu thập chứng cứ khi các bên đến từ các nền văn hoá pháp lý khác nhau: Quy tắc về chứng cứ của Đoàn luật sư quốc tế

Khá phổ biến trong trọng tài quốc tế, các bên và các luật sư với kiến thức và nền văn hoá pháp lý  khác  nhau có thể đối kháng nhau. Thông thường, khi bắt đầu tố tụng trọng tài, sẽ có một cuộc thảo tluận về việc chứng cứ sẽ được thu thập như thế nào. ở những nước theo luật Anh – Mĩ, các bên và luật sư của họ quen với việc nộp, hoặc yêu cầu nộp nhiều tài liệu để ủng hộ lập luận của họ về những lời khai làm chứng sự việc và những lời khai về chuyên môn, và về thẩm vấn các nhân chứng của bên đó cũng như kiểm tra chéo nhân chứng của bên kia trong  phiên họp xét xử – tất cả những việc này có thể mất vài ngày. ở những nước theo luật châu ÂÂu lục địa không có truyền thống như vậy, do đó, các luật sư có thể gặp khó khăn khi phải tranh luận vụ việc với luật sư của những nước theo luật Anh – Mĩ. Sự khác biệt có thể về nguyên tắc được sử dụng và cách thu thập chứng cứ.

Ngày 1 tháng 6 năm 1999, Đoàn luật sư quốc tế (đã thông qua Quy tắc về lấy chứng cứ trong trọng tài thương mại quốc tế hay gọi tắt là Quy tắc về chứng cứ của IBA  (Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration – IBA Rules of Evidence), đây luôn là chỗ dựa của các bên và các trọng tài viên để tiến hành có hiệu quả và tiết kiệm giai đoạn thu thập chứng cứ trong tố tụng trọng tài quốc tế. Quy tắc quy định cơ chế xuất trình tài liệu, lời khai làm chứng sự việc, lời khai về chuyên môn và giám định, cũng như việc tổ chức các phiên họp xét xử để thu thập chứng cứ. Quy tắc này được sử dụng kết hợp với, và thông qua cùng với, quy tắc vụ việc hoặc quy tắc thường trực hoặc thủ tụctố tụng  điều chỉnh trọng tài thương mại quốc tế. Quy tắc về chứng cứ của IBA phản ánh thủ tục đang được sử dụng ở nhiều hệ thống pháp luật khác nhau, và chúng có thể đặc biệt hữu ích khi các bên đến từ các nền văn hoá pháp lý  khác nhau.

Nếu các bên muốn đưa Quy tắc về chứng cứ của IBA vào điều khoản trọng tài, các bên nên diễn đạt như sau:

Bên cạnh [Các quy tắc vụ việc hoặc quy tắc thường trực do các bên lựa chọn], các bên thoả thuận rằng tố tụng trọng tài được tiến hành theo Quy tắc về chứng cứ của Đoàn luật sư quốc tế.

Hơn nữa, các bên và uỷ ban trọng tài có thể sử dụng toàn bộ hoặc một phần Quy tắc về chứng cứ của IBA trong tố tụng trọng tài, hoặc họ có thể sử dụng Quy tắc đó để hướng dẫn sửa đổi khi soạn thảo thủ tục tố tụng riêng của họ.

Để biết thêm chi tiết, xin liên hệ: International Bar Association (IBA), 271 Regent Street, London W1B 2AQ, United Kingdom. Tel: +44 207 629 1206, Fax: +44 207 409 0456.http://www.ibanet.org.

CHƯƠNG 8 LUẬT ÁP DỤNG

A.Luật áp dụng cho nội dung

1.Tầm quan trọng của việc quy định luật áp dụng cho tranh chấp

Tầm quan trọng của việc quy định trước luật áp dụng cho hợp đồng không thể bị coi nhẹ. Có thể nguy hiểm khi luật áp dụng không được quy định trong hợp đồng: điều này không chỉ làm phức tạp thêm việc giải quyết tranh chấp , mà đôi khi có thể dẫn đến phát sinh một tranh chấp mới về luật áp dụng. Ngay khi xảy ra tình huống bất kỳ nào mà không được quy định trong các điều khoản hợp đồng, hoặc nếu các điều khoản hợp đồng cần được giải thích, những thiếu sót trong hợp đồng sẽ phải được bổ sung nhằm xác định phạm vi nghĩa vụ của các bên trên cơ sở luật áp dụng. Khi tranh chấp được đưa ra uỷ ban trọng tài, các bên trước tiên sẽ phải thuyết phục uỷ ban trọng tài về luật mà họ coi là luật áp dụng, trước khi họ có thể bắt đầu tranh luận vụ việc. Rõ ràng, không quy định luật áp dụng trong hợp đồng sẽ dẫn đến sự trì hoãn và làm tăng các chi phí.

Đôi khi, các bên không đạt được thoả thuận về luật áp dụng sẽ quy định rằng tranh chấp được giải quyết bằng “nguyên tắc chung của luật” hoặc lex mexcatoria. Điều khoản đó nguy hiểm là để lại rất nhiều vấn đề không rõ ràng, và đây là lý do tại sao cộng đồng trọng tài luôn nhìn lex mexcatoria với sự hoài nghi. Tuy nhiên, từ năm 1994, Nguyên tắc Hợp đồng thương mại quốc tế của UNIDROIT (the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts) (do Học viện quốc tế về thống nhất luật tư pháp tại Rome, Italia xuất bản) bắt đầu có hiệu lực (xem http://www.jurisint.org). Những nguyên tắc này có thể được các bên thoả thuận làm nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng.

Không cần biết các bên đã thoả thuận luật áp dụng hay chưa, uỷ ban trọng tài cũng sẽ luôn phải xem xét các tập quán thương mại.

2.Uỷ ban trọng tài và luật do các bên lựa chọn

Nếu các bên đã thoả thuận được luật áp dụng cho hợp đồng, uỷ ban trọng tài bắt buộc phải công nhận. Tuy nhiên, uỷ ban trọng tài vẫn phải xem xét liệu có giới hạn đối với việc áp dụng luật đó không.

Về điểm này, các bên nên nhớ rằng vấn đề về năng lực, hoặc thẩm quyền hành động của một bên thường được quyết định bởi luật áp dụng cho địa vị của thực thể đó (dù là pháp nhân hay thể nhân), chứ không phải bởi luật áp dụng cho hợp đồng (xem Mục B.1 dưới đây).

Tương tự, tài sản của một công ty bị giải thể sẽ phải quyết định bởi luật điều chỉnh công ty – thông thường là luật mà theo đó công ty được thành lập.

Khiếu kiện về bồi thường thiệt hại sẽ được giải quyết theo luật áp dụng cho hợp đồng, đặc biệt nếu hành vi sai trái phát sinh trong khi thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, không phải lúc nào cũng nh�� vậy vì trọng tài viên cũng có thể áp dụng lex loci delicti, đó là luật của nơi xảy ra mất mát hoặc thiệt hại.

Hơn nữa, uỷ ban trọng tài có thể thấy rằng phạm vi áp dụng của luật áp dụng bị giới hạn bởi sự can thiệp của trật tự xã hội bắt buộc của một hệ thống pháp luật khác mà liên quan tới hợp đồng.

3.Thẩm quyền xét xử như một nhà trung gian hoà giải

Nếu các bên đã trao thẩm quyền xét xử như một nhà trung gian hoà giải cho một uỷ ban trọng tài, thì có nghĩa là uỷ ban trọng tài, khi áp dụng một luật cụ thể, có thể không cần áp dụng nghiêm ngặt luật đó, nếu uỷ ban trọng tài thấy rằng việc áp dụng nghiêm ngặt đó dẫn đến kết quả không công bằng. Thẩm quyền này, dù không được công nhận ở tất cả các nền văn hoá pháp lý, cũng có thể trao cho các trọng tài viên quyền quyết định trên cơ sở công bằng (đó là ex aequo et bono) không cần thiết xác định luật áp dụng.

Uỷ ban trọng tài thậm chí sẽ được miễn ban hành phán quyết theo luật, nếu luật điều chỉnh tố tụng trọng tài cho phép điều đó.

Tuy nhiên, cần phải lưu ý rằng những người giải quyết trên cơ sở công bằng dù thế nào cũng phải tôn trọng các quy tắc trật tự xã hội khi tiến hành trọng tài và ban hành phán quyết.

Tóm lại, các trọng tài viên có thể quyết định như những nhà trung gian hoà giải nếu các bên trao thẩm quyền này cho họ.

4.Xác định luật áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp, nếu không được các bên quy định

Nếu các bên không quy định luật áp dụng, chính uỷ ban trọng tài sẽ xác định các quy tắc áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp. Bởi một trọng tài viên quốc tế, không giống như một thẩm phán, không bắt nguồn từ một cơ quan có thẩm quyền quốc gia nơi ông ta/bà ta làm việc, trọng tài viên không tuân theo lex fori (luật của nơi xét xử). Vì vậy, trọng tài viên không có nghĩa vụ áp dụng luật nội dung của nước diễn ra tố tụng trọng tài, nếu các bên không quy định áp dụng luật nội dung này cho tranh chấp. Trọng tài viên cũng không phải áp dụng quy tắc xung đột luật của nơi xét xử trọng tài.

Qua các phán quyết trọng tài đã được xuất bản, người ta thấy có rất nhiều phương pháp được các trọng tài viên quốc tế sử dụng để xác định quy tắc luật áp dụng. Đa số các trọng tài viên xác định quy tắc luật áp dụng bằng cách sử dụng một trong ba phương pháp mô tả dưới đây.

áp dụng quy tắc xung đột luật của các nước có mối quan hệ với vụ tranh chấp được đưa ra trọng tài

Theo nguyên tắc này, uỷ ban trọng tài xem xét quy tắc xung đột luật của từng hệ thống pháp luật liên quan tới tranh chấp (quy tắc của các nước mà các bên bắt nguồn từ đó, của các nước nơi hợp đồng được ký kết hoặc thực hiện,v.v…). Ưu điểm của phương pháp này là tính đến khả năng dự đoán phương thức giải quyết. Tuy nhiên, phương pháp này sẽ không có tác dụng trong trường hợp việc áp dụng các quy tắc xung đột luật khác nhau không đưa đến sự lựa chọn một luật duy nhất.

Dựa trên những nguyên tắc chung của luật tư pháp quốc tế

Với phương pháp này, một số nguyên tắc chung hoặc được chấp nhận phổ biến được rút ra từ những bộ quy tắc xung đột luật quan trọng nhất. Các trọng tài viên thường sử dụng các nguyên tắc “trọng tâm” và “mối liên hệ mật thiết nhất”.

Mặc dù việc tham khảo các bộ quy tắc xung đột luật khác nhau có thể có sức thuyết phục, phương pháp này có tác dụng đơn giản hoá. Các nguyên tắc nêu trên không phải luôn luôn trùng khớp với các quy tắc xung đột luật được xem xét. Điều này có thể giải thích tại sao một số uỷ ban trọng tài, nhằm thúc đẩy sự lựa chọn của mình, dựa vào những công ước quốc tế như:

·      Công ước về luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng (Rome, 1980) – The Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations;

·      Công ước về luật áp dụng cho mua bán hàng hoá quốc tế (La Hay ngày 15 tháng 6 năm 1955) – The Convention on the Law Applicable to the International Sale of Goods; hoặc

·      Công ước về luật áp dụng cho các hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (La Hay ngày 22 tháng 12 năm 1986) – The Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods.

Cách trực tiếp

Phương pháp trực tiếp nghĩa là ủy ban trọng tài trực tiếp tiến hành giải quyết tranh chấp mà trước tiên không đặt ra vấn đề về các quy tắc xung đột luật áp dụng. Theo phương pháp này, uỷ ban trọng tài xác định nhân tố liên hệ mà uỷ ban thấy có tính quyết định hoặc quan trọng, giữa hợp đồng và luật mà uỷ ban quyết định áp dụng. Nhân tố này có thể liên quan tới nơi thực hiện những nội dung chính của hợp đồng, trọng tâm của hợp đồng, nơi thực hiện hợp đồng, nơi cư trú của người bán,v.v… Tuy nhiên, phương pháp này có thể nguy hiểm và gây tranh cãi, nếu tranh chấp liên quan đặc biệt tới hiệu lực của hợp đồng fhoặc các vấn đề về thời hạn.

5.áp dụng luật phi quốc gia cho nội dung vụ tranh chấp

Trong rất nhiều vụ, phán quyết của uỷ ban trọng tài không căn cứ vào luật của một quốc gia mà căn cứ vào “tập quán thương mại” hoặc “thực tiễn” hoặc “các nguyên tắc chung của luật”, hoặc thậm chí vào lex mercatoria. Và uỷ ban trọng tài đã làm như vậy trong trường hợp họ có thẩm quyền xét xử trên cơ sở công bằng và trong cả trường hợp họ không có thẩm quyền đó.

Tập quán thương mại hoặc “thực tiễn”

Một số công ước quốc tế, Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài và một số quy tắc tố tụng trọng tài quy định các trọng tài viên sẽ xem xét cả tập quán thương mại, thậm chí cả khi họ áp dụng luật quốc gia.

Việc tham khảo tập quán thương mại thường có thể bổ sung những thiếu sót trong luật áp dụng, bởi các tập quán trong thế giới thương mại quốc tế có thể phát triển nhanh hơn luật. Tuy nhiên, trọng tài viên không thể sao lãng luật do các bên chọn với lý do họ đang xem xét các tập quán thương mại.

Nếu các bên đã không chọn được luật áp dụng, thì các trọng tài viên đôi khi chỉ dựa trên các tập quán thương mại để nêu ra những căn cứ pháp lý cho quyết định của họ. Nếu làm như vậy, các trọng tài viên sẽ phải dựa vào các công ước quốc tế và/hoặc quy tắc tố tụng trọng tài quy định các trọng tài viên có thể, hoặc sẽ, trong mọi trường hợp được dựa vào thực tiễn thương mại.

Lex mercatoria và các nguyên tắc chung của luật

Tập quán thương mại được đề cập tới trong cả các công ước quốc tế và các quy tắc tố tụng trọng tài. Đây không phải là lex mercatoria hoặc các nguyên tắc chung của luật. Hai khái niệm này thường được coi đồng nghĩa với nhau.

Lex mercatoria được tranh cãi trong học thuyết về luật từ những năm 60 (do Giáo sư Berhold Goldman và Giáo sư Clive Schmitthoff khởi xướng), mặc dù cho tới nay vẫn chưa có định nào xác định rõ ràng khái niệm và dung hoà tất cả những người có ý kiến khác nhau về vấn đề này.

Các tác giả của học thuyết đã chỉ ra các trọng tài viên thường phân biệt giữa tập quán thương mại và lex mercatoria.

Trong luật án lệ trọng tài, rất ít phán quyết được dựa trên lex mercatoria mà không áp dụng bất kỳ hệ thống pháp luật quốc gia nào. Đối với một số phán quyết dạng này, đơn đề nghị huỷ phán quyết đã được nộp cho các toà án quốc gia. Các toà án của Anh và Pháp đã bác những đơn đề nghị đó, và cho rằng một trọng tài viên có thể ra các quyết định dựa trên các nguyên tắc của luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng được quốc tế chấp nhận hoặc lex mercatoria. Luật án lệ đó cũng như luật án lệ trọng tài cho thấy các bên có thể đưa tranh chấp ra xét xử theo lex mercatoria chứ không theo luật quốc gia cụ thể. Quan điểm này được ủng hộ bằng cách tham khảo “các quy tắc của luật” trong Luật mẫu của UNCITRAL (Điều 28) và trọng luật trọng tài của nhiều quốc gia cũng như các quy tắc tố tụng trọng tài khác nhau.

Khi phải xác định các quy tắc lex mercatoria, hoặc của các nguyên tắc chung của luật về mua bán hàng hoá quốc tế, các trọng tài viên thường phải dựa trên:

·      Công ước của Liên Hợp Quốc về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods) ký tại Viên ngày 10 tháng 4 năm 1980 (xem toàn văn công ước tại website của Juris International http://www.jurisint.org); hoặc

·      Nguyên tắc Hợp đồng thương mại quốc tế của UNIDROIT (The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts).

Hộp 8.1

Nguyên tắc Hợp đồng thương mại quốc tế của UNIDROIT

Định nghĩa lex mercatoria

Tháng 5 năm 1994, một nhóm làm việc dưới sự bảo trợ của UNIDROIT(International Institute for the Unification of Private Law) đã xuất bản Nguyên tắc Hợp đồng thương mại quốc tế của UNIDROIT (xem toàn văn văn bản này tại http://www.jurisint.org). Những Nguyên tắc này đặt ra 119 quy tắc chung cho hợp đồng quốc tế. Lời nói đầu của Nguyên tắc UNIDROIT như sau:

Nguyên tắc được áp dụng khi các bên đã thoả thuận rằng hợp đồng của họ được điều chỉnh bởi Nguyên tắc này. Nguyên tắc có thể được áp dụng khi các bên đã thoả thuận rằng hợp đồng của họ được điều chỉnh bởi “các nguyên tắc chung của luật”, ” lex mercatoria”, hoặc những gì tương tự như vậy. Nguyên tắc có thể cung cấp giải pháp cho một vấn đề phát sinh khi chứng minh được rằng không thể xác định quy tắc của luật áp dụng liên quan. Nguyên tắc cũng có thể sử dụng để giải thích hoặc bổ sung các văn kiện luật thống nhất quốc tế. Nguyên tắc có thể làm mẫu cho các nhà lập pháp quốc gia và quốc tế.

Nguyên tắc của UNIDROIT chắc chắn sẽ đóng góp vào việc mang lại cho lex mercatoria một nội dung được định nghĩa rõ hơn. Về mặt này, Nguyên tắc của UNIDROIT là một công cụ hữu ích để có thể sử dụng và áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế.

B.Luật áp dụng cho thoả thuận trọng tài

1.Vấn đề về hiệu lực của thoả thuận trọng tài

Một thoả thuận trọng tài trước tiên nên có hiệu lực pháp lý. Vấn đề ở đây là có hiệu lực về mặt nào? Và theo luật nào?

Nên nhớ rằng thuật ngữ “thoả thuận trọng tài” có thể đề cập tới hai loại thoả thuận:

·      Điều khoản trọng tài, có trong hợp đồng ký kết giữa các bên; và

·      Thoả thuận trọng tài, các bên có thể lập vào thời điểm tranh chấp phát sinh và trong trường hợp các bên không quy định điều khoản trọng tài trong hợp đồng.

Những nước theo luật châu Âu lục địa, cả hai khái niệm trên đều được định nghĩa rõ ràng. ở Pháp, điều khoản trọng tài được gọi là “la clause compromissoire” trong khi thoả thuận trọng tài thì gọi là “le compromis d’arbitrage”. (Xem chương 12.D).

Hiệu lực của một thoả thuận trọng tài đặc biệt quan trọng. Nhìn chung, các nguyên tắc pháp lý được áp dụng để xác định hiệu lực của thoả thuận trọng tài là những nguyên tắc được sử dụng trong việc xác định hiệu lực của một hợp đồng thương mại thông thường; bởi thực tế thoả thuận trọng tài thường dưới dạng một điều khoản của hợp đồng thương mại. Điều khoản trọng tài thường được điều chỉnh bởi luật điều chỉnh những điều khoản còn lại của hợp đồng và hiệu lực của điều khoản trọng tài sẽ được xem xét theo luật đó. Tuy nhiên, có thể (mặc dù không phổ biến) điều khoản trọng tài được điều chỉnh bởi một luật trong khi phần còn lại của hợp đồng được điều chỉnh bởi một luật khác.

Một số đặc trưng riêng biệt phân biệt thoả thuận trọng tài với các loại thoả thuận khác. Những đặc trưng này liên quan tới năng lực (xem Mục B.3 dưới đây), khả năng giải quyết bằng trọng tài (xem Mục B.2), hình thức (xem mục B.4) và luật áp dụng. Khả năng giải quyết bằng trọng tài và năng lực là hai đặc trưng chính của trọng tài mà có thể gây ra tranh cãi về hiệu lực của một thoả thuận trọng tài. Các yêu cầu về khả năng giải quyết bằng trọng tài và năng lực nên được tuân thủ nhằm đạt được một thoả thuận trọng tài có hiệu lực. Tuy nhiên, các đặc trưng này được điều chỉnh bởi các luật áp dụng khác nhau. Vấn đề về khả năng được xác định theo luật áp dụng cho một bên trong khi vấn đề khả năng giải quyết bằng trọng tài có thể xác định theo các luật khác, kể cả luật của nướcnơi thi hành phán quyết.

Nêu vấn đề “hiệu lực của điều khoản trọng tài” khi bắt đầu trọng tài

Thường vấn đề về hiệu lực của một thoả thuận trọng tài được một trong các bên nêu ra vào một giai đoạn nào đó trong quá trình tố tụng trọng tài.

Khi bắt đầu tố tụng trọng tài, một bên có thể tìm kiếm khước từ thoả thuận trọng tài với lý do thoả thuận đó không có hiệu lực. Thông thường, bên bị tố tụng trọng tài chống lại sẽ là bên đưa ra khước từ. Sự khước từ có thể đưa ra chính uỷ ban trọng tài hoặc một toà án có thẩm quyền.

Nếu các bên đã quy định trong hợp đồng sẽ giải quyết các tranh chấp bằng trọng tài thường trực, tổ chức trọng tài thường trực có thể, theo các quy tắc áp dụng cho tố tụng trọng tài, quyết định xem liệu có chấp thuận bắt đầu trọng tài trên cơ sở điều khoản trọng tài trong hợp đồng. Thông thường, quyết định này mang tính chất hành chính. Uỷ ban trọng tài sẽ luôn phải ra quyết định mang tính chất pháp lý bắt buộc theo nguyên tắc Thẩm quyền của thẩm quyền đã nêu ở phần trước.

Nếu một tổ chức trọng tài thường trực quyết định không bắt đầu trọng tài với lý do không có điều khoản trọng tài hoặc điều khoản không đề cập tới tổ chức trọng tài thường trực, bên không thoả mãn có thể khiếu kiện ra một toà án quốc gia tại nơi tổ chức trọng tài thường trực có trụ sở.

Nếu uỷ ban trọng tài quyết định là hợp đồng vô hiệu theo luật áp dụng, quyết định này không có nghĩa là điều khoản trọng tài trong hợp đồng cũng vô hiệu. Nguyên tắc này, được coi như “tính tách rời” của các điều khoản trọng tài, được công nhận rộng rãi trong luật trọng tài của các quốc gia.

Nêu vấn đề “hiệu lực của điều khoản trọng tài” khi kết thúc trọng tài

Khi kết thúc tố tụng trọng tài, bất kỳ vấn đề nào về hiệu lực của thoả thuận trọng tài sẽ được nêu lên trong bối cảnh:

·      Hành động của bên thua kiện trước toà án quốc gia nhằm khước từ phán quyết hoặc huỷ phán quyết; hoặc

·      Hành động chống lại việc công nhận và thi hành phán quyết.

Đặc biệt, bên thua kiện trong trọng tài sẽ cố gắng phủ nhận hiệu lực của thoả thuận trọng tài, trong khi bên thắng kiện sẽ cố gắng duy trì.

Nếu các bên không lựa chọn luật cho thoả thuận trọng tài – trường hợp thông thường – hiệu lực của thoả thuận có thể phải xác định theo luật áp dụng cho thoả thuận trọng tài, hoặc theo luật của nơi tiến hành xét xử trọng tài, hoặc luật của nơi thi hành phán quyết trọng tài. Thực sự, thậm chí nếu một uỷ ban trọng tài quyết định thoả thuận trọng tài có hiệu lực theo luật áp dụng cho thoả thuận trọng tài, vấn đề hiệu lực có thể bị toà án quốc gia thẩm tra. Việc này sẽ được tiến hành vào giai đoạn thi hành phán quyết theo luật của nơi thi hành phán quyết. Hơn nữa, nếu một toà án quốc gia nhận được đơn đề nghị huỷ phán quyết, toà án này, sẽ là một toà án ở nơi xét xử trọng tài, sẽ thẩm tra hiệu lực của thoả thuận trọng tài theo luật của nơi xét xử trọng tài.

2.Khả năng giải quyết bằng trọng tài

Việc đáp ứng yêu cầu của khả năng giải quyết bằng trọng tài nghĩa là đối tượng tranh chấp có thể giải quyết bằng trọng tài. Nếu đối tượng tranh chấp không giải quyết bằng trọng tài, thoả thuận trọng tài sẽ không có giá trị. Các quy tắc xác định khả năng giải quyết bằng trọng tài có thể khác nhau giữa các nước, giữa các hệ thống pháp luật. Các trọng tài viên nên xem xét sự khác biệt này khi xác định một vấn đề liên quan tới khả năng giải quyết bằng trọng tài.

Thực tế, khái niệm khả năng giải quyết bằng trọng tài là một sự hạn chế của trật tự xã hội đối với phạm vi của trọng tài như một phương pháp giải quyết tranh chấp.  Dựa trên trật tự xã hội của mình, mỗi Quốc gia có thể quyết định vấn đề nào có thể giải quyết bằng trọng tài. Tuy nhiên, vì phải xem xét cả trật tự xã hội của nước nơi thi hành hoặc công nhận phán quyết trọng tài – và vì đây có thể là bất cứ nước nào trên thế giới nơi bên thua kiện có tài sản – các trọng tài viên thường phải tập trung vào các vấn đề mà hầu hết các Quốc gia cho rằng không thể giải quyết bằng trọng tài. Đây thường là các tranh chấp về luật cạnh tranh và các vấn đề mất lòng tin, quan hệ hôn nhân, phá sản và quyền sở hữu trí tuệ.

Tuy nhiên, có một vài dấu hiệu thay đổi. Nên nhớ rằng luật án lệ trọng tài và học thuyết luật, ở châu Âu và Hoa Kỳ, bắt đầu công nhận những vấn đề về luật cạnh tranh phát sinh từ hợp đồng quốc tế có thể giải quyết bằng trọng tài – mặc dù có một số hạn chế nhất định.

Công ước Niu-oóc về Công nhận và thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài quy định tại Đi��u 12 là:

Việc công nhận và thi hành một phán quyết trọng tài cũng cũng có thể bị từ chối nếu cơ quan có thẩm quyền tại quốc gia nơi việc công nhận và thi hành được yêu cầu cho rằng:

a) Đối tượng của sự bất đồng không thể giải quyết bằng trọng tài theo luật của nước đó; …

Hơn nữa, một phán quyết trọng tài có thể bị bác nếu quyết định về một đối tượng không thể giải quyết bằng trọng tài. Đơn đề nghị huỷ phán quyết trọng tài có thể dựa trên lý do không có khả năng giải quyết bằng trọng tài, như quy định trong pháp luật của nhiều quốc gia và Điều 34(2) của Luật mẫu UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế năm 1985:

Phán quyết trọng tài có thể bị huỷ bởi toà án được quy định tại Điều 6 nếu:…

…(b) toà án nhận thấy:

(i) đối tượng của tranh chấp không thể giải quyết bằng trọng tài theo luật của Quốc gia này; …

Hộp 8.2

Các khiếu kiện về hối lộ có thể giải quyết bằng trọng tài không?

Vấn đề về khả năng xét xử trọng tài cũng nảy sinh khi hối lộ hoặc một số hình thức tham nhũng khác có liên quan. Như đã được công nhận, dù cho nỗ lực của nhiều quốc gia nhằm ngăn chặn nạn tham nhũng, đút lót tài chính và những hình thức đút lót khác tiếp tục là một phần không thể thiếu trong quá trình nhận hợp đồng ở một số nơi trên thế giới. Về thái độ đối với vụ việc mà một bên muốn thực hiện hợp đồng với lý do đã phải đưa tiền hối lội, các trọng tài viên đã thể hiện một số quan điểm trái ngược. Năm 1963, trọng tài viên nổi tiếng (từ trước đến nay), Thẩm phán Lagergren cho rằng các hợp đồng có được do hối lộ là vô hiệu bởi chúng vi phạm trật tự xã hội quốc tế và vì vậy, tranh chấp liên quan tới những hợp đồng đó không thể giải quyết bằng trọng tài. 20 năm sau đó, năm 1983, một trọng tài viên, trong một vụ kiện ở ICC về việc một đại lý đòi hoa hồng theo hợp đồng, đã quyết định rằng ông ta có thẩm quyền nghe vụ tranh chất nhưng hợp đồng đó là không hợp pháp.

3.Năng lực

Đáp ứng yêu cầu về năng lực nghĩa là các bên trong hợp đồng phải có năng lực pháp lý để ký hợp đồng đó. Ví dụ:

·      Một đại diện bán hàng có thể ký kết điều khoản trọng tài trên danh nghĩa người bán không?

·      Nếu Bộ trưởng Bộ các công trình công cộng ký một hợp đồng xây dựng nói rõ “đã được thông qua và ký kết”, liệu điều này có đơn giản cho phép một cơ quan hành chính có thẩm quyền thực hiện hợp đồng, hoặc cho thấy dấu hiệu là quốc gia hoặc Bộ trưởng đó sẽ bị ràng buộc bởi hợp đồng?

Nếu một bên không có năng lực đó, hợp đồng là vô hiệu. Các quy tắc xác định năng lực của một bên không thống nhất và có thể khác nhau giữa các nước và giữa các hệ thống pháp luật. Các trọng tài viên nên xem xét sự khác biệt này khi quyết định một vấn đề liên quan đến năng lực.

Với một thể nhân, năng lực chủ yếu liên quan tới tuổi mà người đó có thể bị ràng buộc và độ tuổi này sẽ chủ yếu phụ thuộc vào quốc tịch của người đó và vào luật lệ của nước mà người đó là công dân. Với một công ty, năng lực sẽ được xác định bởi luật áp dụng của nước nơi công ty đó được thành lập.

Nói chung, các quy tắc xác định liệu một bên có thể ký một điều khoản trọng tài hay không sẽ giống như các quy tắc xác định liệu một bên có năng lực ký bất cứ dạng hợp đồng nào không. Điều này có nghĩa là các cá nhân như những người vị thành niên, những người phá sản và những người rối loạn tâm thần không có năng lực ký hợp đồng.

Nếu một bên không có năng lực ký thoả thuận trọng tài, việc công nhận và thi hành phán quyết trọng tài có thể bị từ chối theo yêu cầu của bên phải thi hành phán quyết. Nguyên tắc này có trong Công ước Niu-oóc về Công nhận và Thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài năm 1958. Điều V 1.a) của Công ước quy định việc công nhận và thi hành phán quyết có thể bị từ chối, theo yêu cầu của bên phải thi hành phán quyết, nếu bên đó cung cấp chứng cứ cho cơ quan có thẩm quyền nơi việc công nhận và thi hành phán quyết được yêu cầu:

Các bên trong thoả thuận (…), theo luật áp dụng đối với họ, không có đủ năng lực, hoặc thoả thuận nói trên không có hiệu lực theo luật mà các bên đã lập thoả thuận hoặc không có dấu hiệu nào sau đó, theo luật của nước nơi phán quyết được lập.

Vấn đề năng lực của một bên ký thoả thuận trọng tài thường được đặt ra đối với các Quốc gia hoặc các thực thể nhà nước đã ký hợp đồng quy định các tranh chấp sẽ được giải quyết bằng trọng tài. Trong khi ở nhiều nước, không hạn chế nhà nước hoặc các cơ quan nhà nước ký thoả thuận trọng tài, thì ở một số nước Nhà nước hoặc các cơ quan nhà nước bị cấm ký thoả thuận trọng tài đối với những vấn đề trong nước, hoặc họ chỉ có thể làm như vậy với thẩm quyền đặc biệt. Phán quyết trọng tài có xu hướng duy trì nguyên tắc một Nhà nước ký một thoả thuận trọng tài bị ngăn cản đưa ra lập luận là nó đã không có quyền làm như vậy.

Nguyên tắc các thể nhân của luật Anh- Mĩ có quyền ký các thoả thuận trọng tài có hiệu lực trong các hợp đồng quốc tế không còn bị tranh cãi ở hầu hết những nước châu Âu từ khi nguyên tắc này được đưa vào Công ước châu Âu về Trọng tài thương mại quốc tế, ký tại Giơnevơ ngày 21 tháng 4 năm 1961 dưới sự bảo trợ của Uỷ ban kinh tế châu Âu của Liên Hợp Quốc (Điều II.1 của Công ước).

4.Hình thức

Bên cạnh những vấn đề về năng lực và khả năng giải quyết bằng trọng tài, hiệu lực của một thoả thuận trọng tài đôi khi cũng phụ thuộc vào hình thức của thoả thuận đó. Vấn đề này được nói rõ hơn ở Mục C.2 dưới đây.

C.Luật áp dụng cho tố tụng trọng tài

1. Lex arbitri

Trong trọng tài thương mại quốc tế, người ta thường thấy luật áp dụng cho tố tụng (được gọi là lex arbitri) khác với luật áp dụng cho hợp đồng và luật áp dụng cho thoả thuận trọng tài.

Ví dụ, uỷ ban trọng tài ở Xingapo có thể được yêu cầu áp dụng luật của Pháp hoặc của Anh cho nội dung vụ tranh chấp. Tuy nhiên, cách tiến hành tố tụng của uỷ ban trọng tài đó không bị điều chỉnh bởi luật của Pháp hay của Anh mà bởi luật trọng tài của Xingapo, nơi nhóm họp uỷ ban trọng tài.

Luật áp dụng cho tố tụng không đơn thuần quy định các thủ tục nội tại của tố tụng trọng tài, ví dụ như quy tắc trình các văn bản, chứng cứ của các nhân chứng,v.v…Luật áp dụng cung cấp các chỉ dẫn cho việc tiến hành tố tụng trọng tài. Luật quy định các quy tắc thành lập uỷ ban trọng tài, hoặc thay thế các trọng tài viên, ít nhất cho tới phạm vi mà các bên đã không quy định đưa tranh chấp của họ ra xét xử theo các quy tắc của một tổ chức trọng tài thường trực. Tóm lại, luật áp dụng quy định các quy tắc mà theo đó một phán quyết trọng tài có thể được công nhận và thi hành, hoặc bị huỷ.

Bằng thoả thuận đưa tranh chấp ra xét xử theo quy tắc của một tổ chức trọng tài thường trực, các bên chấp nhận tuân thủ các quy tắc của tổ chức đó. Các quy tắc này không giống nhau giữa các tổ chức. Quy tắc của một số tổ chức gần như không có điều khoản nào khác ngoài những điều khoản liên quan tới chỉ định trọng tài viên. Quy tắc của những tổ chức khác như Quy tắc của ICC quy định cụ thể hơn, liên quan cả đến việc tổ chức và giám sát toàn bộ tố tụng do tổ chức đó thực hiện, bắt đầu từ khi nộp yêu cầu xét xử trọng tài cho tổ chức cho tới khi thông báo phán quyết trọng tài.

Bằng cách dẫn chiếu các quy tắc của một tổ chức trọng tài thường trực, các bên đã từ bỏ các quy tắc của luật trọng tài được áp dụng tại nơi xét xử trọng tài, ngoại trừ những điều khoản bắt buộc mà họ không thể bỏ qua.

Vì vậy, điều quan trọng đối với các bên có ý định đưa tranh chấp ra trọng tài là tập trung vào luật trọng tài của nơi xét xử trọng tài. Một mặt, họ nên kiểm tra xem những điều khoản bắt buộc tại nơi xét xử trọng tài là gì; mặt khác, họ nên chú ý tới khả năng can thiệp của toà án tại nơi xét xử trọng tài.

Rõ ràng, các bên nên cố gắng để chọn nơi xét xử trọng tài tại một nước đã tham gia Công ước về Công nhận và thi hành phán quyết nước ngoài do Liên Hợp Quốc thông qua ngày 10 tháng 6 năm 1958 tại Niu-oóc – công nước quốc tế về trọng tài quan trọng nhất và thành công nhất. Tính cho đến nay đã có hơn 123 nước phê chuẩn công ước này (Công ước Niu-oóc). Toàn văn nội dung Công ước này và danh sách những nước tham gia được đưa vào Phụ lục I của cuốn sách này.

Tất nhiên việc có rất nhiều nước đã phê chuẩn Công ước Niu-óoc không có nghĩa là luật trọng tài của tất cả các nước này là đồng nhất. Người ta biết rằng từ cuối những năm 80, nhiều nước đã sửa đổi luật trọng tài. Các nước thông qua những sửa đổi này trước tiên không nhằm đạt được sự hài hoà hoá với luật quốc gia của những nước khác, mà để phân biệt luật của nước họ với luật của những nước khác nhằm làm cho luật của nước họ có sức hấp dẫn hơn.

Vì vậy, điều quan trọng đối với các bên muốn thoả thuận nơi xét xử trọng tài là nhận thức được sự khác biệt này. Đồng thời, các bên cũng nên nhận thức rằng bên cạnh công ước đa phương ở phạm vi quốc tế là Công ước Niu-óoc còn có nhiều công ước đa phương khác ở phạm vi khu vực. Ngoài ra còn có rất nhiều công ước song phương về trọng tài (tính đến năm 2001, có ít nhất 1500 công ước song phương về trọng tài) và đây là điều các bên nên biết, đặc biệt khi họ định thiết lập quan hệ với một bên thuộc nước chưa phê chuẩn Công ước Niu-óoc.

ở đây không tập trung phân tích hay đánh giá luật trọng tài giữa các quốc gia khác nhau mà tập trung vào các điều khoản bắt buộc ở một số nước nhất định và khả năng can thiệp của toà án quốc gia.

2.Điều khoản bắt buộc

Khi các bên trong trọng tài hoàn toàn tự do lựa chọn quy tắc tố tụng áp dụng, họ đồng thời sẽ bị hạn chế bởi các quy tắc tố tụng bắt buộc của nơi xét xử trọng tài.

Theo Công ước Niu-oóc, hậu quả của sự vi phạm luật tố tụng của nơi xét xử trọng tài là việc thi hành phán quyết trọng tài tại bất kỳ nước nào tham gia Công ước có thể bị khước từ theo Điều V1.e), nếu:

Phán quyết vẫn chưa có giá trị ràng buộc đối với các bên, hoặc chưa bị huỷ hoặc đình chỉ bởi một cơ quan có thẩm quyền của nước nơi, hoặc theo luật của nước đó, phán quyết trọng tài  được.

Vì vậy, điều quan trọng đối với các bên là xem xét các quy tắc này vào thời điểm đàm phán điều khoản trọng tài. Ví dụ, một số nước sẽ không cho phép các luật sư nước ngoài đại diện cho một công ty trong trọng tài.

Điều khoản bắt buộc đối với hình thức thoả thuận trọng tài

Ở một số nước, thoả thuận trọng tài phải do các bên lập sau khi tranh chấp đã phát sinh, mặc dù, trước đó các bên đã ký điều khoản trọng tài.

Đây là quy định tại một số nước châu Mĩ Latinh, tại đó một thoả thuận trọng tài trong hợp đồng sẽ không có hiệu lực cho tới khi một thoả thuận (compromiso) được ký khi một tranh chấp cụ thể phát sinh. Nếu bất kỳ bên nào từ chối ký thoả thuận, hoặc nếu các bên các bên không đạt được thoả thuận về bất kỳ điểm nào trong trọng tài (kể cả việc chỉ định trọng tài viên), luật của một số nước châu Mĩ Latinh cho phép một bên nhờ đến cách thực hiện đặc biệt, đó là để một toà án quốc gia có thẩm quyền thông qua bản thoả thuận trên danh nghĩa bên không chấp nhận thoả thuận.

Sự hợp nhất

Ở một số nước, các toà án quốc gia có thẩm quyền quyết định hợp nhất hoặc liên kết nhiều tố tụng trọng tài thành một tố tụng duy nhất (ví dụ, ở Hà Lan, thẩm quyền này được trao cho chánh án toà án khu vực, theo Điều  1046 của Bộ luật tố tụng dân sự Hà Lan). Các bên có thể thấy vụ kiện của họ được hợp nhất với một vụ kiện liên quan tới các bên khác nhưng có quan hệ với vụ kiện của họ, mặc dù điều này không được dự kiến vào thời điểm họ ký thoả thuận trọng tài.

Vì vậy, các bên nên, trước khi thoả thuận nơi xét xử trọng tài, biết được khả năng về sự hợp nhất như vậy.

Thời hạn

Mặc dù vấn đề thời hạn đối với khiếu kiện không được coi là vấn đề về luật tố tụng trong tất cả các hệ thống pháp luật – thường ở những theo luật Anh – Mĩ là như vậy – vấn đề này đáng được quan tâm ở đây bởi vì nó thuộc về thủ tục không thể bị bỏ qua khi lựa chọn nơi xét xử trọng tài.

Ngôn ngữ  tố tụng

Các bên nên nhận thức rằng một số hệ thống pháp luật quy định trọng tài tiến hành bằng ngôn ngữ của nước nơi xét xử trọng tài (ví dụ, vụ kiện ở ả Rập Xê út, Quy tắc cho việc thực hiện Quy chế trọng tài của ả Rập Xê út quy định tiếng ả Rập sẽ là ngôn ngữ chính thức sử dụng tại hội đồng trọng tài, kể cả trong thảo luận hay trong thư từ qua lại.)

Đăng ký phán quyết

Một số hệ thống pháp luật yêu cầu phán quyết trọng tài phải được gửi cho Phòng đăng ký của toà án địa phương trong thời gian ngắn sau khi phán quyết được ban hành, nếu không làm như vậy phán quyết có thể bị vô hiệu. (Theo Luật của Cô oét – Điều 184, Bộ luật tố tụng thương mại – bản gốc của phán quyết trọng tài phải được nộp cho Phòng đăng ký của Toà án tối cao trong vòng 10 ngày sau khi phán quyết được công bố. Nếu không nộp, phán quyết có thể bị vô hiệu.)

3.Phạm vi can thiệp của toà án địa phương vào tố tụng trọng tài

Luật tố tụng không chỉ liên quan tới các điều khoản bắt buộc mà còn xác định phạm vi can thiệp cuả toà án địa phương vào tố tụng trọng tài. Các bên nên nhận thức rằng, thậm chí nếu họ muốn tránh đưa vụ việc ra một toà án quốc gia bằng cách thoả thuận một điều khoản trọng tài, họ không thể loại trừ khả năng một lúc nào đó vụ việc của họ có thể bị đưa ra trước một cơ quan có thẩm quyền như vậy.

Sự can thiệp này có thể phát sinh sau khi phán quyết trọng tài đã được ban hành và, cụ thể hơn, vào giai đoạn thi hành phán quyết  hoặc exequatur proceedings. Tuy nhiên, sự can thiệp của toà án quốc gia cũng có thể diễn ra trong khi tiến hành tố tụng trọng tài, thậm chí sự can thiệp này đi ngược lại ý muốn của các bên khi họ ký điều khoản trọng tài.

Khả năng can thiệp của toà án trước khi phán quyết trọng tài cu��i cùng được ban hành

Các bên có thể muốn nhờ một toà án địa phương, cho dù trong quan hệ hợp đồng có một điều khoản trọng tài, hoặc kể cả khi trọng tài đã được bắt đầu. Việc này có thể vì nhiều lý do khác nhau. Trong một số vụ, các bên có thể muốn ngăn cản hoặc trì hoãn tố tụng trọng tài. Trong những vụ khác, các bên có thể tìm kiếm sự trợ giúp mà họ không thể nhận được từ uỷ ban trọng tài. Trong số các chiến thuật ngăn cản hoặc trì hoãn, những tình huống sau đáng được lưu ý:

·      Tình huống phổ biến nhất là một bên không thừa nhận hiệu lực của điều khoản trọng tài hoặc khả năng giải quyết bằng trọng tài của vụ tranh chấp trước một toà án địa phương ngay khi bên đó nhận thức rằng bên đối tác hợp đồng đã bắt đầu tố tụng trọng tài.

·      Một chiến thuật trì hoãn khác cũng phổ biến là một bên nộp đơn khước từ một trọng tài viên tại một tòa án địa phương, sau khi bên đó biết được sự khước từ theo Quy tắc tố tụng trọng tài, mà bên đó đã thoả thuận trong điều khoản trọng tài, không dẫn đến kết quả như nó mong đợi.

·      Hơn nữa, một bên có thể tìm kiếm sự trì hoãn hoặc ngăn cản trọng tài bằng cách yêu cầu, trước một toà án địa phương, nộp một khoản tiền bảo lãnh cho các khoản chi phí chống lại bên nước ngoài đã nộp yêu cầu trọng tài chống lại nó.

Ngược với những tình huống này là những vụ kiện trong đó một bên có thể muốn xây dựng một vị trí vững chắc hơn hoặc bảo vệ quyền lợi của mình thông qua việc nhờ một toà án địa phương. Ví dụ:

·      Một bên có thể yêu cầu sự trợ giúp từ một từ một toà án địa phương cho cho việc thu thập chứng cứ hoặc đối với các biện pháp khẩn cấp hoặc tạm thời trong tố tụng trọng tài, bởi bên đó không phải lúc nào cũng có thể nhận được sự trợ giúp từ uỷ ban trọng tài.

·      Một bên có thể cần đến sự can thiệp của toà án địa phương nhằm khai thông tố tụng trọng tài, ví dụ, nếu trong trọng tài vụ việc, một trong các bên từ chối chỉ định một đồng trọng tài viên, hoặc nếu một bên cho rằng những quyền cơ bản của mình không được quan tâm đầy đủ trong tố tụng trọng tài.

Cuối cùng là những tình huống đáng được lưu ý do một số hệ thống pháp luật yêu cầu sự can thiệp của các toà án địa phương vào tố tụng trọng tài:

·      Ví dụ, ở Abu Dhabi, các bên cần nhờ các toà án địa phương để đăng ký điều khoản trọng tài và cho phép tiến hành xét xử trọng tài tại nước đó.

·      Tương tự, ở một số nước châu Mĩ Latinh, việc nhờ đến các toà án địa phương có thể là cần thiết để buộc bên chống đối phải thi hành phán thoả thuận trọng tài, điều này được yêu cầu ở những nước đó cho dù điều khoản trọng tài đã được ký giữa các bên.

Sự can thiệp của toà án quốc gia ở các nước rất khác nhau. Sự khác biệt này không chỉ nằm ở khả năng can thiệp vào tố tụng trọng tài mà còn ở tốc độ can thiệp.

Rõ ràng, các bên nên nhận thức khả năng can thiệp của toà án quốc gia vào tố tụng trọng tài theo luật của những quốc gia đó. Vì vậy, các bên nên hiểu biết về luật án lệ của các toà án địa phương nơi xét xử trọng tài trước khi xác định nơi xét xử trọng tài. Các bên cũng có thể nhận thấy luật của một số nước giới hạn hoặc loại trừ sự can thiệp đặc biệt, trong khi luật của một số nước lại cho phép. Sự giới hạn hoặc loại trừ như vậy có thể, trong trọng tài quốc tế với các bên có nền tảng văn hoá khác nhau, hoàn toàn khác nhau. Một số bên có thể nhận thấy những giới hạn này rất hữu ích, trong khi những bên khác có thể thấy kết quả trái ngược.

Can thiệp của toà án sau khi phán quyết cuối cùng được ban hành.

Các bên nên biết rằng sự can thiệp như vậy có thể ở hai cấp độ:

·      Vào giai đoạn thi hành phán quyết trọng tài – khi một bên đang tìm kiếm exequatur chống lại bên đã không tôn trọng những điều khoản của phán quyết trọng tài.

·      Vào giai đoạn nhờ sự can thiệp chống lại phán quyết – sự can thiệp như vậy đôi khi được tiến hành dưới hình thức một đơn kháng cáo, hoặc thông thường là một đơn đề nghị huỷ phán quyết.

Các công ước quốc tế như Công ước Niu-óoc (Điều V) thường quy định các tình huống trong đó việc công nhận và thi hành một phán quyết trọng tài có thể bị các toà án địa phương từ chối. Hơn nữa, nên lưu ý là trong một số hệ thống pháp luật, đơn đề nghị huỷ phán quyết có thể bị loại trừ trong một số trường hợp, hoặc có thể bị loại trừ trong thoả thuận với các bên. Đặc biệt, điều này áp dụng ở Bỉ, Thuỵ Điển, Thuỵ Sĩ và Tuynidy trong trường hợp không bên nào trong tố tụng trọng tài tiến hành ở nước đó có nơi cư trú hoặc nơi hoạt động kinh doanh chính ở chính những nước đó.

CHƯƠNG 9 PHÁN QUYẾT TRỌNG TÀI

Phán quyết trọng tài là quyết định do uỷ ban trọng tài ban hành nhằm giải quyết chung thẩm các vấn đề được chuyển cho uỷ ban trọng tài. Uỷ ban trọng tài có thể quyết định tất cả các vấn đề trong một phán quyết hoặc ban hành một hoặc nhiều phán quyết “từng phần” hoặc “tạm thời” trước khi ban hành phán quyết cuối cùng. Một loại phán quyết khác là “phán quyết trên cơ sở thoả thuận” (award by consent).

A.Phán quyết cuối cùng

Phán quyết cuối cùng là phán quyết giải quyết chung thẩm mọi vấn đề được chuyển cho uỷ ban trọng tài. Phán quyết có tác dụng phân xử giữa các bên. Bởi thủ tục kháng cáo đối với nội dung phán quyết thường bị loại trừ trong tố tụng trọng tài (ngoại trừ đối với các vấn đề trong nước ở một số quốc gia), phán quyết cuối cùng sẽ chấm dứt tranh chấp giữa các bên.

Một khi phán quyết được ban hành, uỷ ban trọng tài sẽ hết trách nhiệm (functus officio), bởi uỷ ban trọng tài đã hoàn thành nhiệm vụ của mình.

Thỉnh thoảng, phán quyết trọng tài có lỗi khi ghi chép hoặc máy tính, và điều này có thể dẫn đến phán quyết không rõ ràng. Ví dụ, cuối phán quyết, một bên cam kết trả một khoản tiền 10.000.000 Đô la Mĩ, trong khi đoạn giữa phán quyết lại nói số tiền phải trả là 1.000.000 Đô la Mĩ. Vậy số tiền sẽ phải trả là bao nhiêu? Đôi khi uỷ ban trọng tài lại bỏ qua không giải quyết một vấn đề cụ thể hoặc quyết định không rõ ràng. Ví dụ, uỷ ban trọng tài chấp nhận yêu cầu thanh toán một khoản tiền cụ thể, nhưng không giải quyết yêu cầu liên quan đến lãi suất của khoản tiền đó. Hoặc, uỷ ban trọng tài đã công nhận lãi suất những không thông báo bắt đầu tính lãi từ ngày nào. Tuỳ thuộc vào luật hoặc quy tắc áp dụng, uỷ ban trọng tài sau đó có thể được yêu cầu sửa chữa lỗi hoặc hoàn chỉnh phán quyết, hoặc giải thích những phần chưa rõ ràng. Các luật liên quan, nếu luật cho phép yêu cầu như vậy, thường sẽ quy định yêu cầu phải được nộp trong một thời hạn cụ thể. Bất kỳ yêu cầu nào nộp sau khi thời hạn đó đã hết sẽ không được thừa nhận.

B.Phán quyết bộ phận và tạm thời

Nếu các tình huống của vụ việc yêu cầu như vậy, uỷ ban trọng tài có thể ban hành một phán quyết từng phần hoặc tạm thời để giải quyết một hoặc nhiều vấn đề trước khi ban hành phán quyết cuối cùng.

Phán quyết từng phần và Phán quyết tạm thời có thể có ý nghĩa khác nhau về mặt phạm vi nhưng nói chung, chúng thường được coi là đồng nhất.

Phán quyết bộ phận hoặc tạm thời có thể hữu ích khi quyết định các vấn đề như:

·      Thẩm quyền của uỷ ban trọng tài, nếu thẩm quyền đó được bất kỳ bên nào công nhận;

·      Hiệu lực của thoả thuận trọng tài, nếu không được công nhận;

·      Luật áp dụng nội dung, nếu không được xác định; và

·      Các vấn đề về trách nhiệm hợp đồng, trước khi xác định số tiền thiệt hại.

Có thể tiết kiệm thời gian và tiền bạc cho các bên nếu biết rằng liệu có ý nghĩa gì khi tiếp tục khiếu kiện về hiệu lực của thoả thuận trọng tài và/hoặc thẩm quyền của uỷ ban trọng tài, bởi tố tụng trọng tài vẫn tiếp tục.

Hơn nữa, trong trường hợp luật áp dụng không được các bên thoả thuận và cũng có sự thảo luận giữa các bên về luật nào sẽ là luật áp dụng, có thể hữu ích khi đưa ra quyết định sơ bộ về luật áp dụng thông qua một phán quyết tạm thời.

Nếu có thể tách vấn đề định lượng (số tiền thiệt hại) khỏi vấn đề trách nhiệm, uỷ ban trọng tài nên ban hành quyết định trước tiên về nguyên tắc trách nhiệm. Phán quyết như vậy có thể là động lực cho các bên bắt đầu đàm phán về giải quyết tranh chấp, vì vậy sẽ gạt bỏ những thủ tục không cần thiết.

Cũng cần nhấn mạnh rằng uỷ ban trọng tài không bắt buộc phải ban hành các phán quyết bộ phận hoặc tạm thời đối với các vấn đề như thẩm quyền, luật áp dụng hoặc trách nhiệm. Uỷ ban trọng tài có thể quyết định giải quyết tất cả các vấn đề cùng một lúc trong một phán quyết cuối cùng. Quyết định về việc liệu có ban hành phán quyết bộ phận hoặc phán quyết tạm thời hay không phải được xem xét trên cơ sở các tình tiết của vụ kiện (đó là, liệu điều này có vì lợi ích để tiến hành trọng tài có hiệu quả hay không?), và mong muốn của các bên. Uỷ ban trọng tài có thể muốn ban hành phán quyết bộ phận hoặc tạm thời nhằm đạt được tính chung thẩm cho một vấn đề cụ thể. Với phán quyết từng phần hoặc phán quyết tạm thời, uỷ ban trọng tài có thể ra quyết định có giá trị bắt buộc đối với các bên.

Tuy nhiên, các trọng tài viên cũng nên nhớ rằng mọi phán quyết được ban hành, kể cả phán quyết bộ phận hoặc tạm thời, có thể bị bên phải thi hành phản bác trước toà án quốc gia, và rằng thủ tục như vậy, theo luật áp dụng, có thể ảnh hưởng tới tiến triển của tố tụng trọng tài.

Một số loại quyết định không cần phải đưa vào phán quyết trọng tài. Các quyết định này có thể được ban hành bằng các mệnh lệnh thủ tục, ví dụ, việc chỉ định một chuyên gia, ra lệnh thanh toán.

C.Phán quyết trên cơ sở thoả thuận

Nếu các bên đã đạt được thoả thuận giải quyết trong khi đang tiến hành tố tụng trọng tài, họ có thể yêu cầu uỷ ban trọng tài đưa các điều khoản của thoả thuận giải quyết vào một “phán quyết trên cơ sở thoả thuận”. Phán quyết này có tác dụng xác nhận các điều khoản giải quyết bằng một văn bản bắt buộc thi hành theo các công ước quốc tế và pháp luật liên quan, trong khi thoả thuận giải quyết  không có giá trị bắt buộc thi hành.

Nếu các bên đạt được thoả thuận giải quyết trong khi tiến hành tố tụng trọng tài, họ cũng có thể quyết định một cách đơn giản là rút đơn kiện và yêu cầu tổ chức trọng tài thường trực, hoặc uỷ ban trọng tài, ghi nhận. Tuy nhiên, bằng cách rút khiếu kiện, các bên không còn cam kết ràng buộc là thoả thuận giải quyết phải được tôn trọng, đặc biệt, nếu một trong các bên vẫn được yêu cầu thực hiện thoả thuận đó. “Phán quyết trên cơ sở thoả thuận” không quy định tiêu đề bắt buộc như  vậy.

CHƯƠNG 10 CÔNG NHẬN, THI HÀNH VÀ

KHƯỚC TỪ PHÁN QUYẾT TRỌNG TÀI

A.Công nhận và thi hành các phán quyết trọng tài quốc tế

Nếu một bên không tự nguyên tuân thủ các điều khoản của phán quyết trọng tài, bên thắng kiện có thể phải yêu cầu thực hiện phán quyết trọng tài để nhận sự bồi thường mà bên thắng kiện đã được hưởng.

Trong khi đa số phán quyết được thi hành tự nguyện, vẫn có một số ít các vụ trong đó bên thắng kiện phải thực hiện hành động thi hành. Hành động đó bao gồm yêu cầu quyền thi hành từ một toà án quốc gia, do đó, phán quyết có thể được thi hành theo cách của quyết định của toà án của nước đó.

1.Những công ước quốc tế chính

Việc thực hiện phán quyết trọng tài quốc tế được quy định trong rất nhiều các công ước quốc tế khác nhau, và thường dễ hơn thực hiện quốc tế các quyết định của toà án quốc gia. Điều này chủ yếu do công ước chính về vấn đề này, Công ước về Công nhận và thi hành phán quyết nước ngoài (Công ước Niu-oóc) đã được hơn 123 quốc gia phê chuẩn và con số này mỗi năm lại tăng lên.

Các công ước khác đáng được lưu ý ở đây là:

·      Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các Quốc gia và công dân của các Quốc gia khác (Oasingtơn, ngày 18 tháng 3 năm 1965). Thường được gọi là Công ước ICSID, công ước này thành lập nên Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, một tổ chức của Ngân hàng thế giới, để tạo điều kiện thuận lợi cho giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế.

·      Công ước về trọng tài thương mại quốc tế liên châu Mĩ (Panama, ngày 30 tháng 1 năm 1975);

·      Công ước về trọng tài thương mại châu Âu (Giơnevơ, ngày 21 tháng 4 năm 1961); và

·      Công ước về trọng tài thương mại ả Rập (Amman, ngày 14 tháng 4 năm 1987).

Toàn văn, danh sách những quốc gia phê chuẩn và tóm tắt các công nước này có thể xem tại website của Juris International http://www.jurisint.org.

2.Công nhận và thi hành theo Công ước Niu-oóc

Ở những nước đã phê chuẩn Công ước Niu-oóc, toà án phải thi hành các phán quyết trọng tài nước ngoài (đó là những phán quyết được ban hành ở một nước khác) theo những tiêu chuẩn tối thiểu cơ bản quy định trong Điều IV và V của Công ước.

Điều IV quy định một bên muốn thi hành phải cung cấp:

·      Bản gốc phán quyết hoặc bản sao có chứng thực hợp lệ, và

·       Bản gốc thoả thuận trọng tài, hoặc bản sao có chứng thực hợp lệ.

Cả hai văn bản trên đều phải bằng ngôn ngữ của nước nơi có toà án thi hành phán quyết. Bản sao phán quyết trọng tài có chứng thực thường do tổ chức trọng tài thường trực nộp, hoặc nếu không có tổ chức nào liên quan thì do uỷ ban trọng tài nộp trực tiếp.

Điều quan trọng là theo Công ước Niu-oóc, các toà án quốc gia không được phép xem xét nội dung của một phán quyết. Ngay khi các văn bản cần thiết đã được cung cấp, toà án phải công nhận và thi hành phán quyết, trừ khi nêu ra  một hoặc nhiều các căn cứ để từ chối theo Điều V của công ước.

Hộp 10.1

Điều khoản quan trọng – Điều V Công ước Niu-óoc

Những căn cứ  mà theo đó việc công nhận phán quyết nước ngoài có thể bị từ chối được liệt kê trong Điều V của Công ước Niu-oóc.  Vì điều khoản này là cơ sở trong trọng tài quốc tế nên được trích nguyên văn dưới đây.

Điều V

1. Việc công nhận và thi hành phán quyết có thể bị từ chối, theo yêu cầu của bên phải thi hành, chỉ khi nào bên đó chuyển tới cơ quan có thẩm quyền nơi việc công nhận và thi hành được yêu cầu bằng chứng rằng:

a) Các bên của thoả thuận đã nói ở Điều II, theo luật áp dụng, không có tư cách, hoặc thoả thuận nói trên không có giá trị theo luật dẫn chiếu hoặc, nếu không có chỉ dẫn nào về điều này, theo luật của quốc gia nơi ra phán quyết; hoặc

b) Nếu bên phải thi hành không được thông báo thích đáng về việc chỉ định trọng tài viên hay công việc xét xử trọng tài hoặc do một nguyên nhân gì khác không thể trình bày sự việc; hoặc

c)Phán quyết được ra cho một tranh chấp không được dự liệu trong các điều khoản của đơn yêu cầu xét xử trọng tài hay nằm ngoài các điều khoản đó, hoặc phán quyết gồm các quyết định về các vấn đề ngoài phạm vi của yêu cầu xét xử trọng tài, tuy nhiên nếu các quyết định về các vấn đề được yêu cầu xét xử trọng tài có thể tách rời khỏi các quyết định về vấn đề không được yêu cầu, thì  phần của phán quyết gồm, các quyết định về các vấn đề được yêu cầu có thể được công nhận và thi hành; hoặc

d) Thành phần trọng tài xét xử hoặc thủ tục xét xử trọng tài không phù hợp với thoả thuận của các bên hoặc, nếu không có thoả thuận đó, không phù hợp với luật của Quốc gia nơi tiến hành việc xét xử trọng tài; hoặc

e) Phán quyết chưa có hiệu lực bắt buộc đối với các bên, hoặc bị gác lại hay đình hoãn bởi cơ quan có thẩm quyền của Quốc gia hoặc theo luật Quốc gia nơi ra phán quyết (được ra).

2. Việc công nhận và thi hành phán quyết còn có thể bị từ chối nếu như cơ quan có thẩm quyền của Quốc gia, nơi việc công nhận và thi hành đó được yêu cầu, cho rằng:

a) Đối tượng của vụ tranh chấp không thể giải quyết được bằng trọng tài theo luật pháp của Quốc gia đó; hoặc

b) Việc công nhận và thi hành phán quyết sẽ trái với trật tự pháp luật của Quốc gia đó.

Luật án lệ, đối với Công ước Niu-oóc, cho thấy rất hiếm khi ban hành các quyết định từ chối thi hành phán quyết trọng tài quốc tế.

Tuy nhiên, nên lưu ý là theo Công ước Niu-oóc, một số nước chọn đã áp dụng các điều kho���n của Công ước chỉ trên cơ sở có đi có lại, đó là đối với các phán quyết được ban hành tại lãnh thổ một Quốc gia tham gia Công ước khác. Hơn nữa, theo Công ước, một số nước đã chọn chỉ áp dụng các điều khoản đối với các phán quyết được ban hành trong các vấn đề thương mại (Điều I.3 của Công ước). Tuy nhiên, hai điều kiện bảo lưu hạn chế này không ảnh hưởng lớn tới sự thành công của Công ước và việc thi hành phán quyết trọng tài ở nước ngoài. (Các điều kiện bảo lưu của những nước phê chuẩn Công ước được liệt kê trong Phụ lục 1).

B.Khước từ phán quyết trọng tài

Một bên không thoả mãn với phán quyết trọng tài có thể quyết định khước từ phán quyết bằng cách đưa đơn đề nghị huỷ phán quyết.

Đơn đề nghị huỷ phán quyết phải được đưa ra tại nước nơi phán quyết được ban hành và căn cứ vào sự vi phạm pháp luật của nước đó. Luật trọng tài quốc gia cho phép nộp đơn đề nghị huỷ phán quyết có thể khác nhau giữa các nước. Vì vậy, các bên nên kiểm tra lý do tại sao một phán quyết có thể bị huỷ, trước khi họ quyết định tiến hành xét xử trọng tài tại một nước chứ không phải nước khác.

Trong vòng 10 đến 15 năm qua, rất nhiều nước đã sửa đổi luật trọng tài của mình nhằm hài hoà hoá, và hạn chế, các căn cứ có thể viện dẫn để khước từ phán quyết trọng tài. Về điểm này, nhiều nước đã chọn cách đưa Luật mẫu của UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế vào luật quốc gia của mình. (Toàn văn Luật mẫu xin xem ở Phụ lục II.)

Các căn cứ để đề nghị huỷ phán quyết trọng tài, như quy định trong Điều 34 của Luật mẫu, đa số giống như các căn cứ được nêu trong Điều V của Công ước Niu-oóc.

Hộp 10.2

Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế

Để giúp đỡ các nước phát triển pháp luật quốc gia về trọng tài quốc tế theo một đường lối thống nhất, Uỷ ban của Liên Hợp Quốc về Luật thương mại quốc tế đã soạn thảo Luật mẫu về Trọng tài thương maị quốc tế và được Đại hội đồng Liên Hợp Quốc thông qua ngày 11 tháng 12 năm 1985. Đại hội đồng “đã khuyến nghị tất cả các Quốc gia nên có xem xét thích đáng đối với Luật mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế, với lý do mong muốn thống nhất luật tố tụng trọng tài và yêu cầu cụ thể của thực tiễn trọng tài thương mại quốc tế”. Luật mẫu về trọng tài được soạn thảo nhằm sử dụng trong mọi hệ thống chính trị và pháp luật, ở những nước phát triển cũng như những nước đang phát triển, và tại mọi khu vực địa lý.

Tính đến ngày 1 tháng 1 năm 2001, luật dựa trên Luật mẫu của UNCITRAL đã được ban hành ở Australia, Bahrain, Bêlarút, Bermuda, Bungary, Canađa, Cyprus, Ai Cập, Đức, Hy Lạp, Guatemala, Đặc khu hành chính Hồng Kông, Trung Quốc, Hungary, ấn Độ, Cộng hoà Hồi giáo Iran, Ireland, Kenya, Lithuania, Đặc khu hành chính Ma cao thuộc Trung Quốc, Madagascar, Malta, Mêxico, Niu-Dilân, Nigiêria, Ôman, Pê ru, Liên bang Nga, Xingapo, Sri Lanka, Tuynidi, Ucraina và Zimbabuê cũng như trong Vương quốc Anh ở Scốtlen, và ở các bang California, Connecticut, Oregon và Texas của Hợp chủng quốc Hoa Kỳ.

Tóm lại, một phán quyết trọng tài có thể bị huỷ nếu bên muốn huỷ có thể cung cấp bằng chứng:

·      Một bên trong thoả thuận trọng tài đã không đủ năng lực để ký thoả thuận trọng tài, hoặc thoả thuận trọng tài không có giá trị; hoặc

·      Bên muốn huỷ không được thông báo thích đáng về việc chỉ định uỷ ban trọng tài, hoặc không thể trình bày vụ việc; hoặc

·      Phán quyết trọng tài quyết định các vấn đề ngoài phạm vi của thoả thuận trọng tài; hoặc

·      Uỷ ban trọng tài được thành lập không hợp lệ, vi phạm các điều khoản của thoả thuận trọng tài hoặc vi phạm luật của nơi tiến hành xét xử trọng tài.

Phán quyết cũng có thể bị huỷ nếu Toà án tự nhận thấy:

·      Vấn đề tranh chấp không thể giải quyết bằng trọng tài theo luật của nước (nơi thi hành phán quyết được yêu cầu); hoặc

·      Việc công nhận và thi hành phán quyết có thể đi ngược lại trật tự xã hội của nước đó (nơi thi hành phán quyết được yêu cầu).

Nếu phán quyết trọng tài bị huỷ ở nước nơi phán quyết được ban hành, phán quyết sẽ vô hiệu và không thể thi hành tại nước đó. Theo Công ước Niu-oóc năm 1958, phán quyết đó cũng sẽ không thể thi hành tại bất kỳ nước nào đã phê chuẩn Công ước Niu-oóc.

Công ước về trọng tài thương mại châu Âu năm 1961, ký tại Giơnevơ, còn hạn chế hơn Công ước Niu-oóc đối với các căn cứ để huỷ phán quyết. Một phán quyết trọng tài đã bị huỷ tại nước nơi xét xử trọng tài vì một lý do ngoài bốn lý do nêu trong Điều IX, đoạn 1 của Công ước châu Âu, vẫn có thể được công nhận và thi hành tại các Quốc gia tham gia Công ước châu Âu.

Trong mọi trường hợp, thực tiễn đã chứng minh rằng rất ít đơn đề nghị huỷ phán quyết được nộp, và rất ít những đơn đề nghị đó được thực hiện. Như đã nói trong cuộc họp của Hội đồng trọng tài thương mại quốc tế (the Interntaionl Council for Commercial Arbitration – ICCA) tại Paris tháng 5 năm 1998, khi diễn ra lễ kỷ niệm 40 năm ra đời của Công ước Niu-oóc, khoảng 98% phán quyết trọng tài nước ngoài được thi hành. Vì vậy, chỉ có khoảng 2% số vụ một bên không nhận được sự bồi thường mà phán quyết trọng tài đã quyết định.

CHƯƠNG 11 PHÍ TRỌNG TÀI

A. Phí trọng tài là bao nhiêu?

Chi phí trọng tài có thể liên quan tới nhiều nhân tố khác nhau:

·      Các phí tổn và thù lao cho trọng tài viên;

·      Các phí tổn và thù lao cho các chuyên gia do uỷ ban trọng tài chỉ định;

·      Các khoản thù lao cho luật sư của các bên; và

·      Trong trường hợp trọng tài thường trực, các chi phí hành chính của tổ chức trọng tài thường trực.

Phí trọng tài có thể khá tốn kém, đặc biệt trong trọng tài thương mại quốc tế. Các vấn đề pháp luật xuyên quốc gia mà có thể liên quan trong tố tụng trọng tài quốc tế đôi khi đòi hỏi sự tham gia của các luật sư từ nhiều nước.

B.Ai trả phí trọng tài?

Uỷ ban trọng tài sẽ quyết định ai trả phí trọng tài trong phán quyết cuối cùng. Uỷ ban sẽ thường phải tính đến kết quả của tố tụng trọng tài về mặt chi phí. Vì vậy, không loại trừ việc một bên, đặc biệt nếu bên đó thắng kiện, nhận trả toàn bộ, hoặc một phần, phí trọng tài quốc tế.

Hộp 11.1

Phí trọng tài là bao  nhiêu?

Các ví dụ dưới đây được dựa trên biểu phí của ICC và chỉ có mục đích minh hoạ. Kinh nghiệm cho thấy phí trọng tài vụ việc quốc tế thường tương đương với mức phí đưa ra dưới đây.

Ví dụ 1. Trong một vụ xét xử trọng tài được giám sát bởi ICC giữa một công ty của Lebanon và một công ty của Pháp, tổng trị giá khiếu kiện và khiếu kiện lại là 50.000 Đô la Mĩ. Các bên đã thoả thuận rằng vụ việc sẽ được giải quyết bởi trọng tài viên duy nhất. Nơi xét xử trọng tài là Tuynidi và trọng tài viên duy nhất đến từ Marốc. Khoản phí ứng trước có thể được ấn định như sau:

Các phí tổn hành chính                                                      2.500 Đô la Mĩ

Thù lao cho trọng tài viên ước tính                                               5.500 Đô la Mĩ

(tối thiểu 2.500 Đô la Mĩ/ tối đa 8.500 Đô la Mĩ)

Các phí tổn khác (đi lại, khách sạn, phòng họp, v.v…)   4.800 Đô la Mĩ

Tổng cộng                                                                              12.800 Đô la Mĩ

Tóm lại, một vụ kiện trị giá 50.000 Đô la Mĩ được giải quyết bởi trọng tài viên duy nhất, có thể tốn khoảng 12.800 Đô la Mĩ cho phí trọng tài hoặc 25% trị giá tranh chấp. Thông thường, cả hai bên cùng trả khoản phí ứng trước (mỗi bên trả 6.400 Đô la Mĩ hoặc 12.5% trị giá tranh chấp). ước tính tổng chi phí với mỗi bên thì nên cộng thêm thù lao chi phí đi lại và phí tổn cho các luật sự, và chi phí và phí tổn đi lại cho chính mỗi bên và các nhân chứng.

Ví dụ 2. Tranh chấp giữa một người bán của Nga và người mua Canađa được đưa ra trọng tài ICC giải quyết bởi ba trọng tài viên theo thoả thuận trọng tài giữa hai bên. Nơi xét xử trọng tài là Giơnevơ. Các trọng tài viên đến từ Mátxcơva, Montreal và Giơnevơ. Tổng trị giá khiếu kiện và khiếu lại là 1.000.000 Đô la Mĩ. Khoản phí ứng trước có thể được ấn định như sau:

Các phí tổn hành chính                                                                  16.800 Đô la Mĩ

Thù lao cho trọng tài viên ước tính                                                           97.125 Đô la Mĩ

(Tối thiểu/tối đa cho một trọng tài viên là 11.250 Đô la Mĩ/53.500 Đô la Mĩ, trung bình là 32.375 Đô la Mĩ. ở đây số tiền này phải nhân ba vì có ba trọng tài viên.)

Các phí tổn khác (đi lại, khách sạn, phòng họp,v.v…)                    14.475 Đô la Mĩ

Tổng cộng                                                                                          128.400 Đô la Mĩ

Tóm lại, đối với một tranh chấp trị giá 1.000.000 Đô la Mĩ được giải quyết bởi ba trọng tài viên, khoản phí trọng tài ứng trước trả cho ICC có thể lên tới 128.400 Đô la Mĩ. Số tiền này tương đương với khoảng 13% trị giá tranh chấp hoặc mỗi bên trả 6.5% (các chi phí trọng tài thường do hai bên cùng trả). ước tính tổng chi phí đối với mỗi bên thì nên cộng thêm thù lao, chi phí đi lại và phí tổn cho các luật sư, và chi phí và phí tổn đi lại của chính mỗi bên và các nhân chứng.

C.Khoản phí ứng trước

Trong trọng tài thường trực, tổ chức trọng tài thường trực thường ấn định một khoản phí ứng trước khi bắt đầu trọng tài, khoản phí ứng trước này nên bao gồm thù lao và phí tổn cho các trọng tài viên và phí tổn hành chính cho đến khi kết thúc trọng tài. Khoản phí ứng được ấn định bằng cách tham khảo trị giá vụ tranh chấp và dựa trên biểu phí, hoặc ấn định trên cơ sở ngày hoặc giờ, sẽ được chia đều cho hai bên cùng chi trả. Rõ ràng, nếu một trong các bên không trả khoản phí ứng trước, bên kia sẽ phải trả thay. Như một nguyên tắc chung, khoản phí ứng trước sẽ phải nộp đầy đủ trước khi ban hành phán quyết cuối cùng.

Phần 3

Soạn thảo điều khoản trọng tài trong hợp đồng như thế nào?

CHƯƠNG 12 SOẠN THẢO ĐIỀU KHOẢN TRỌNG TÀI:

NHỮNG CÂU HỎI SƠ BỘ

A.Điều khoản trọng tài có cần thiết hay không?

Tám chương trước đã nhấn mạnh đến cách giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài. Đây là phương thức được các doanh nhân sử dụng phổ biến nhất. Thực tế ngày nay đây gần như là quy tắc trong thương mại quốc tế và vì vậy, nên có điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng. Như đã đề cập ở phần trước, không thể tiến hành xét xử trọng tài mà không có thoả thuận trọng tài – vì vậy, các bên cần phải soạn thảo thoả thuận trọng tài trong hợp đồng. Mục tiếp theo sẽ chỉ đề cập đến việc soạn thảo thoả thuận trọng tài mà không đề cập đến thoả thuận nhờ toà án quốc gia giải quyết.

B.Liệu có nên soạn thảo điều khoản trọng tài bằng văn bản?

Trọng tài chỉ phụ thuộc vào ý chí của các bên; đó là lý do tại sao trọng tài thường được đề cập như sự thoả thuận. Nguyên tắc của trọng tài, yêu cầu trọng tài, bắt đầu trọng tài và kết thúc trọng tài phụ thuộc vào ý chí của các bên quyết định nhờ trọng tài.

Ý định sử dụng trọng tài được hiện thực hoá bằng một thoả thuận (thoả thuận trọng tài), được đàm phán giữa các bên liên quan và hoàn toàn tách rời hợp đồng thương mại mà trong đó có thoả thuận.

Thoả thuận trọng tài là một thoả thuận có bản chất đặc biệt bởi nó nhằm mục đích tiến hành giải quyết tranh chấp có thể phát sinh từ hợp đồng mà thoả thuận trọng tài nằm trong chính hợp đồng đó. Thậm chí dù hợp đồng gốc có thể làm bằng miệng, bằng “các hành vi xác định” và không được lập thành văn bản, điều này không áp dụng cho điều khoản trọng tài. Luật trọng tài quốc tế của hầu hết các quốc gia – kể cả Công ước Niu-oóc – yêu cầu điều khoản trọng tài phải được lập thành văn bản.

Điều II 2. của Công ước Niu-oóc quy định:

Thuật ngữ “thoả thuận bằng văn bản” bao gồm điều khoản trọng tài trong hợp đồng hoặc thoả thuận trọng tài, được các bên ký kết hoặc có trong thư từ hoặc điện tín trao đổi giữa các bên.

Thoả thuận trọng tài thường được coi như lập thành văn bản nếu thoả thuận đó có trong một văn kiện được các bên ký kết hoặc có trong thư từ, telex, điện tín hoặc fax trao đổi giữa các bên, hoặc bất kỳ phương tiện liên lạc nào khác mà chứng minh được sự tồn tại của thoả thuận đó. Vì vậy, các bên luôn luôn nên yêu cầu ghi lại thành văn bản thoả thuận trọng tài. Như một luật sư đã từng nói: “Verba volent, scripta manent!” – một thoả thuận miệng không đáng giá một tờ giấy mà thoả thuận được ghi trên đó!

C. Chức năng của điều khoản trọng tài là gì?

Bất cứ người soạn thảo điều khoản trọng tài nào đều muốn ghi nhớ những chức năng cơ bản của nó nhằm bảo đảm tính hiệu quả cao nhất. Những chức năng của một điều khoản trọng tài được cựu Tổng thư ký Toà án trọng tài quốc tế của ICC liệt kê:

·      có tác dụng ràng buộc các bên;

·      cho phép loại trừ sự can thiệp của các toà án quốc gia vào giải quyết tranh chấp, ít nhất trước khi ban hành phán quyết;

·      trao cho các trọng tài viên quyền giải quyết tranh chấp có thể xảy ra giữa các bên; và

·      cho phép lựa chọn nơi tiến hành tố tụng trọng tài, trong những điều kiện tốt nhất, để phán quyết được thi hành theo luật của nơi đó.

D.Điều khoản trọng tài hay thoả thuận trọng tài?

Bất cứ ai muốn giải quyết tranh chấp bằng phương thức trọng tài đều có hai khả năng: chờ đợi hoặc lường trước.

·      Chờ đợi cho đến khi tranh chấp phát sinh, lúc đó mới thoả thuận với bên kia để nhờ trọng tài giải quyết tranh chấp; hoặc

·      Lường trước các sự kiện bằng cách áp dụng các biện pháp cần thiết từ lúc bắt đầu quan hệ thương mại.

Trong cả hai trường hợp, đều được gọi là “thoả thuận trọng tài” nhưng trong thực tế giữa chúng có sự khác biệt đáng kể.

Trong trường hợp đầu tiên, bên liên quan có thể muốn ký với đối tác một “thoả thuận trọng tài” có tác dụng bổ sung cho việc thiếu điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng. Thoả thuận này cũng sẽ quy định các điều kiện để bắt đầu, tổ chức thực hiện và kết thúc tố tụng trọng tài.

Trong trường hợp thứ hai, bên liên quan sẽ không chờ tới khi tranh chấp phát sinh mà ngược lại sẽ đưa vào hợp đồng một điều khoản gọi là “điều khoản trọng tài”, qua đó quy định tranh chấp có thể phát sinh giữa các bên trong hợp đồng sẽ được giải quyết như thế nào.

Trong hai lựa chọn trên, giải pháp thứ hai được sử dụng phổ biến hơn. Thực tế, kinh nghiệm cho thấy rõ ràng là nếu một bên quan tâm tới sử dụng trọng tài, bên đó nên đưa điều khoản trọng tài vào hợp đồng. Một khi tranh chấp phát sinh, các bên liên quan có thể không muốn thoả thuận về bất kỳ điều gì, đặc biệt về việc giải quyết tranh chấp  như thế nào. Bên nóng lòng muốn giải quyết nhất tất nhiên sẽ cố gắng nhờ cơ quan có thẩm quyền của quốc gia mình giải quyết tranh chấp. Vì vậy, các bên nên lường trước trường hợp này bằng cách lựa chọn một điều khoản trọng tài để đưa vào hợp đồng thương mại, hơn là chờ cho đến khi tranh chấp phát sinh, và sau đó đàm phán thoả thuận trọng tài một cách cay đắng.

E.Trường hợp đặc biệt đưa điều khoản trọng tài vào hợp đồng bằng cách dẫn chiếu

Trọng tài có thể được tiến hành mà không có điều khoản trọng tài trong hợp đồng thương mại. Thoả thuận sử dụng trọng tài như một phương thức giải quyết tranh chấp có thể hình thành khi giao dịch được thực hiện, bằng cách dựa vào, đối với tất cả các vấn đề chứ không phải chỉ là chi phí, giao hàng và giá cả, ví dụ, “Điều kiện chung” của một ngành hoặc tập đoàn cụ thể.

Cách tiếp cận như vậy rất đơn giản, hữu ích và nhanh chóng vì nó cho phép các đối tác thương mại ký một hợp đồng, đôi khi phức tạp, đơn thuần thông qua trao đổi thư từ hoặc fax. Vì vậy, nếu Điều kiện chung đó bao gồm điều khoản trọng tài, việc chấp nhận những điều kiện đó cũng có nghĩa là chấp nhận điều khoản trọng tài và tạo ra thẩm quyền xét xử của trọng tài. Tuy nhiên, cũng cần thận trọng để bảo đảm hiệu lực và tính rõ ràng điều khoản trọng tài.

Sử dụng trọng tài đôi khi không được quy định rõ ràng hoặc điều khoản cụ thể có thể được soạn thảo cho một thời kỳ khác. Điều này đặc biệt đúng với Điều kiện chung “phần in chữ nhỏ” được một số các doanh nhân sử dụng.

Tuy nhiên, toà án của nhiều quốc gia nghi ngờ phương pháp này, phương pháp đưa Điều kiện chung vào hợp đồng bằng cách viện dẫn, và có thể không thừa nhận hiệu lực của nó. Các cơ quan có thẩm quyền này có thể nghi ngờ các bên, chấp nhận Điều kiện chung, cũng đã chấp thuận điều khoản giải quyết tranh chấp có trong Điều kiện đó, đặc biệt nếu tranh chấp sẽ được giải quyết bằng trọng tài tại một nước thứ ba. Các toà án quốc gia có thể từ chối công nhận điều khoản trọng tài trong Điều kiện chung, trong khi họ có thể công nhận hiệu lực của một điều khoản trọng tài trong hợp đồng hoặc thư tín trao đổi.

Vì vậy, nếu các đối tác thương mại muốn ký một thoả thuận bằng cách dẫn chiếu Điều kiện chung hiện có, họ nên nói rõ điều khoản trọng tài trong những Điều kiện này. Dưới đây là một ví dụ về cách dẫn chiếu mà thường được công nhận có giá trị như một thoả thuận trọng tài:

Chúng tôi chấp thuận giao 4.000 tấn, cùi chất lượng loại ba, điều kiện FOB tại La Haye từ ngày 5 đến ngày 16 tháng 9 năm 1998, theo Điều kiện chung của Hiệp hội các nhà xuất khẩu cam Marốc. Trọng tài theo Quy tắc tố tụng của Phòng thương mại và công nghiệp Giơnevơ (Thuỵ Sĩ), như Điều 15 của Điều kiện chung nói trên. Hãy thông báo sự chấp thuận bằng telefax.

F.Thẩm tra sơ bộ một số điểm có thể ảnh hưởng tới hiệu lực của điều khoản trọng tài.

Trước khi soạn thảo hoặc đàm phán thoả thuận trọng tài, điều quan trọng là xem xét một số điểm có thể ảnh hưởng tới hiệu lực của điều khoản trọng tài. Những điểm này có thể bao gồm năng lực ký thoả thuận trọng tài của các bên, thẩm quyền của người đại diện, và thực tế, liệu có thể đưa tranh chấp ra trọng tài hay không(khả năng giải quyết tranh chấp bằng trọng tài: xem Phần 2, Chương 8.B.2).

1.Ai có thể ký thoả thuận trọng tài?

Vấn đề này vô cùng quan trọng. Công ước Niu-oóc quy định tại Điều V 1.a) rằng việc công nhận và thi hành một phán quyết trọng tài có thể bị từ chối nếu bất kỳ bên nào trong thoả thuận trọng tài “không có đủ năng lực”.

Tương tự, như đã xem xét ở trên (Phần 2, Chương 8.B.3), năng lực ký thoả thuận trọng tài của một bên phụ thuộc vào pháp luật quốc gia của bên dó. Vì vậy, cần phải xác định liệu một quốc gia, một cơ quan hoặc thực thể nhà nước, một hội đồng thành phố, hoặc thậm chí một thực thể tư nhân, có năng lực ký thoả thuận trọng tài theo luật của Quốc gia đó hay không. Trong trường hợp có nghi ngờ, nên hỏi ý kiến của một luật sư ở nước liên quan.

2.Người ký kết điều khoản trọng tài có thẩm quyền ký không?

Nếu hợp đồng có điều khoản trọng tài được ký bởi người đại diện (ví dụ, người được uỷ quyền) cho một công ty, hoặc bởi một đại lý hoặc người trung gian, cũng nên thận trọng thẩm tra xem liệu người đó có thẩm quyền ràng buộc với thực thể mà ông ta hoặc bà ta đang nhân danh hành động.

Vấn đề “thẩm quyền của người đại diện”thường được quy định bởi quy tắc của cá nhân hoặc công ty mà được đại diện, và rất hiếm khi bởi luật pháp của quốc gia nơi hình thành việc uỷ quyền.

3.Tranh chấp được quy định trong điều khoản trọng tài có thể giải quyết bằng phương thức trọng tài không?

Nếu tranh chấp không thể giải quyết bằng trọng tài, phán quyết về vụ tranh chấp đó sẽ không có giá trị. Công ước Niu-oóc (Điều V 2.a) quy định rõ việc công nhận và thi hành một phán quyết trọng tài có thể bị từ chối nếu đối tượng của bất đồng không thể giải quyết bằng trọng tài. (Xem Phần 2, Chương 8.B.2)

Về nguyên tắc, vấn đề này sẽ được giải quyết theo luật của quốc gia nơi việc công nhận và thi hành phán quyết được yêu cầu. Điều này thường phát sinh trong các tranh chấp liên quan tới các vấn đề như luật cạnh tranh (ví dụ, Công ước Rôme của Liên minh châu Âu), luật phá sản hoặc luật lao động. ở một số nước những vấn đề này không thuộc thẩm quyền xét xử của trọng tài viên.

CHƯƠNG 13: NỘI DUNG CỦA MỘT ĐIỀU KHOẢN TRỌNG TÀI

Lưu ý!

Một điều khoản trọng tài soạn thảo không rõ ràng, hoặc không đầy đủ sẽ đi ngược lại mong đợi của các bên, những người phải nhờ đến trọng tài. Đặc biệt, nên tránh sao chép điều khoản trọng tài của một hợp đồng khác mà bên đó đã không tự soạn thảo. Mỗi hợp đồng tạo ra một tình huống cụ thể mà thường đòi hỏi có những quy định riêng và phù hợp đối với việc giải quyết những tranh chấp được dự kiến trước.

Để đạt được tính khả thi và hiệu quả, một điều khoản trọng tài không nhất thiết phải dài và chi tiết. Hai nguyên tắc cơ bản mà bất kỳ người soạn thảo điều khoản trọng tài nào cũng nên biết là tính đơn giản và tính chính xác: tính đơn giản trong soạn thảo và tính chính xác khi tập hợp các nội dung để đưa vào điều khoản. Kinh nghiệm cho thấy rằng một điều khoản càng được soạn thảo cụ thể và chi tiết, nguy cơ không thực hiện được điều khoản đó càng lớn.

Trước tiên, nên tham khảo các điều khoản mẫu do các trung tâm trọng tài quy định và khuyến nghị.

Người đọc có thể có đánh giá riêng về giá trị của hai điều khoản có thực dưới đây:

¨    “xét xử trọng tài theo luật Anh, nếu ở Luân-đôn phù hợp với các Quy tắc của ICC.” (“English law-arbitration, if any London according ICC Rules”)

¨    “[...] trước hết, các trọng tài viên do các bên chỉ định nên được yêu cầu nỗ lực để hoà giải tranh chấp. Nếu họ không thành công khi làm việc này, họ sẽ chọn trọng tài viên thứ ba là một luật sư chuyên về bản quyền, có quốc tịch của một nước thứ ba và thông thạo tiếng ý, tiếng Đức và tiếng Anh.”

Mặc dù điều khoản thứ nhất ngắn gọn đến mức sơ lược, các toà án của Anh vẫn cho rằng đây là một thoả thuận xét xử trọng tài có hiệu lực, quy định xét xử trọng tài đối với bất kỳ tranh chấp nào xảy ra ở Luân-đôn theo các Quy tắc của Phòng thương mại quốc tế và luật Anh là luật điều chỉnh hợp đồng đó.

Điều khoản thứ hai được trích dẫn từ một điều khoản trọng tài có hiệu lực giữa một công ty của Italia và một công ty của Đức. Liên quan đến việc chỉ định trọng tài, điều khoản này cho thấy cách diễn đạt quá chi tiết và chính xác có thể ngăn cản tố tụng trọng tài ngay từ giai đoạn thành lập uỷ ban trọng tài như thế nào. Trong điều khoản nói trên, hai “trọng tài viên được chỉ định” có thể đối mặt với một nhiệm vụ khó khăn khi cố gắng tìm trọng tài viên thứ ba – một người thực sự xuất chúng- với tất cả các phẩm chất được quy định trong điều khoản. Vì vậy, đặt ra những yêu cầu quá chính xác hoặc quá rắc rối có thể khiến quá trình xét xử bị kéo dài và tốn kém không cần thiết, và có thể đi ngược lại với những mong muốn ban đầu.

A. Những nội dung quan trọng nhất.

1. Phạm vi của điều khoản; mô tả loại tranh chấp.

Trong khi soạn thảo, đặc biệt có một vấn đề không nên được quy định quá chính xác mà phải khái quát. Đó là quy định về phạm vi của điều khoản, và các loại tranh chấp có thể giải quyết bằng trọng tài.

Ở đây, việc mô tả nên bao quát một cách tối đa tất cả các loại tranh chấp có thể phát sinh từ hợp đồng giữa các bên.

Làm thế nào để có thể đạt được điều này một cách tốt nhất? Có lẽ, không nên cố gắng liệt kê mọi loại tranh chấp. Ví dụ, trong điều khoản, cố gắng quy định xét xử trọng tài cho mọi tranh chấp hoặc bất đồng thông qua việc dùng từ ngữ như: phát sinh từ việc ký kết, giải thích và/hoặc thực hiện hợp đồng, thì lại không quy định vấn đề chấm dứt hợp đồng. Trong trường hợp đó, dù có sự phản đối của một bên, uỷ ban trọng tài vẫn có thể quyết định rằng uỷ ban không có thẩm quyền định đoạt vấn đề chấm dứt hợp đồng theo một điều khoản như vậy. Thực tế, trong nhiều vụ, khi các bên cố gắng để xác định một cách chính xác loại tranh chấp sẽ được đưa ra giải quyết bằng trọng tài – vì thế, hạn chế thẩm quyền xem xét của uỷ ban trọng tài – thì điều khoản trọng tài không bao quát được tất cả các loại tranh chấp. Điều này thường dẫn đến đồng thời khởi kiện ở một toà án quốc gia, bởi toà án đó có thể được yêu cầu xem xét thẩm quyền giải quyết tranh chấp của một trọng tài viên. Tuỳ thuộc vào ngôn ngữ được chọn và quan điểm riêng của toà án Quốc gia đối với vụ việc, điều này có thể gây ra tác động tai hại và dẫn đến chấm dứt xét xử trọng tài.

Tóm lại, nên soạn thảo điều khoản trọng tài khái quát một cách tối đa nhằm quy định không chỉ các vấn đề liên quan đến thực hiện hợp đồng, mà còn cả những vấn đề về sự tồn tại, hiệu lực của hợp đồng, vi phạm và chấm dứt hợp đồng, và các hệ quả tài chính của hợp đồng.

Cách diễn đạt dưới đây có thể là thích hợp:

Tất cả các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng này hoặc liên quan tới…

Những cụm từ như ‘các bất đồng’, ‘các tranh cãi’, ‘các khiếu kiện’ có thể được dùng thay cho, hoặc bên cạnh, cụm từ ‘các tranh chấp’. Tuy nhiên, riêng cụm từ ‘các tranh chấp’ hoàn toàn đủ trong hầu hết mọi trường hợp.

Có thể bổ sung vào cách diễn đạt trên:

…cũng như bất kỳ thoả thuận nào khác đã được ký hoặc tham gia liên quan đến hợp đồng này…

Như vậy, cách diễn đạt này bao quát mọi thoả thuận, bổ sung và thực hiện hoặc thay thế hợp đồng mà các bên đã ký, đồng thời vào lúc ký hợp đồng hoặc sau khi ký hợp đồng. Thực tế, đôi khi xảy ra việc khi một bên đã ký bản bổ sung hợp đồng, và tranh chấp phát sinh từ bản bổ sung này, bên kia sẽ khởi kiện về việc thiếu thẩm quyền pháp lý, dựa trên căn cứ là điều khoản trọng tài trong hợp đồng không bao gồm các tranh chấp phát sinh từ bản bổ sung hợp đồng. Vì vậy, với giả thiết rằng dù không được đề cập đến trong bản bổ sung thì điều khoản trọng tài trong bản hợp đồng gốc cũng áp dụng cho bản bổ sung, các diễn đạt nói trên sẽ giải quyết được khó khăn này.

2. Trọng tài thường trực hay vụ việc?

Như đã được nói ở trên (xem Phần 2, chương 4), có hai loại trọng tài là: trọng tài thường trực (hoặc trọng tài được giám sát) và trọng tài vụ việc.

Trọng tài thường trực được tiến hành theo các quy tắc tố tụng trọng tài của một tổ chức trọng tài được chọn, và với sự trợ giúp của tổ chức đó. Trọng tài vụ việc thì do chính các bên tự tiến hành.

Trừ khi các vụ việc cụ thể có yêu cầu khác, nên sử dụng trọng tài thường trực. Hai ưu thế của trọng tài thường trực là không chỉ có thể dựa vào các quy tắc tố tụng của trung tâm hoặc tổ chức trọng tài được chọn, mà dù ít hay nhiều còn dựa được vào những nhân viên của trung tâm đó để tiến hành các thủ tục tố tụng.

Lựa chọn tổ chức trọng tài phụ thuộc vào các nhân tố như quốc tịch của các bên, bản chất của vụ việc, các vấn đề về thi hành phán quyết và một số nhân tố địa lý và chính trị – cũng như mức độ xử lý và giám sát thủ tục tố tụng, như đã đề cập ở trên.

Xem xét phần lớn các tổ chức trọng tài thường trực đang hoạt động thì thấy rằng các tiêu chí quan trọng nhất khi chọn tổ chức trọng tài để giải quyết tranh chấp là danh tiếng, tính nghiêm túc và kinh nghiệm của tổ chức đó khi giải quyết và giám sát hồ sơ vụ kiện, và quan trọng hơn hết có thể là mức độ tin cậy của quy tắc tố tụng trọng tài của tổ chức đó.

Khi muốn sử dụng trọng tài vụ việc, cũng nên sử dụng các Quy tắc tố tụng trọng tài của Uỷ ban Luật thương mại quốc tế của Liên Hợp Quốc ngày 28 tháng 4 năm 1976 (thường gọi là ‘Các quy tắc UNCITRAL’, đính kèm trong phụ lục III dưới đây). Quy tắc này bao gồm những quy định cần thiết để tổ chức tốt tố tụng trọng tài và cũng đã được nhiều doanh nhân quốc tế trên toàn thế giới  tin cậy.

3. Thành lập uỷ ban trọng tài

Không thể tiến hành tố tụng trọng tài mà không thành lập uỷ ban trọng tài, và đây là điều cần phải làm đầu tiên trước khi xem xét tranh chấp giữa hai bên. Các bên bắt buộc phải quyết định phương pháp thành lập uỷ ban trọng tài.

Soạn thảo điều khoản trọng tài sẽ phụ thuộc vào các bên lựa chọn trọng tài thường trực hay trọng tài vụ việc.

Trọng tài thường trực

Các quy tắc của một tổ chức trọng tài thường trực điều chỉnh quá trình thành lập uỷ ban trọng tài. Các quy tắc này cũng thường được áp dụng thậm chí trước khi có cơ chế thừa nhận, hoặc chuyển yêu cầu xét xử trọng tài và văn bản trả lời yêu cầu đó.

Vì vậy, điều khoản soạn thảo phải đơn giản, và thường do chính tổ chức trọng tài thường trực đó đưa ra. Tuy nhiên, có thể chỉ tham khảo các quy tắc của tổ chức đó.

Ví dụ:

… sẽ được xét xử chung thẩm theo Quy tắc tố tụng trọng tài của … [trích dẫn các quy tắc được chọn, ví dụ, Phòng thương mại quốc tế, Trung tâm trọng tài thương mại quốc tế Cairo, Toà án trọng tài quốc tế London, v.v...].

Nên có từ “chung thẩm” (kể cả trong trọng tài vụ việc) để nhấn mạnh tính chất không thể thay đổi của quyết đ���nh. Điểm này sẽ được phân tích sâu hơn dưới đây.

Trọng tài vụ việc

Trong trọng tài vụ việc, các bên phải tự đặt ra cơ chế thành lập uỷ ban trọng tài. Trong trường hợp này, nên xác định ngay từ đầu số lượng trọng tài viên, và sau đó mới soạn thảo những điều khoản cần thiết theo ý muốn của hai bên.

Trọng tài viên duy  nhất

Khi uỷ ban trọng tài được thành lập với thành viên duy nhất, có thể có hai lựa chọn: trọng tài viên duy nhất được chỉ định bởi các bên trước hoặc khi tranh chấp phát sinh.

Trong trường hợp đầu tiên, trong thực tế các bên hiếm khi chỉ định trước trọng tài viên; các bên không thể biết liệu trọng tài viên có thể giữ được trọng trách của mình vào thời điểm tranh chấp phát sinh hay không? Giá trị của điều khoản trọng tài đó sẽ như thế nào nếu một người được chọn không thể, hoặc từ chối làm trọng tài viên? Vì vậy, không nên chỉ định một người cụ thể làm trọng tài viên trong điều khoản này.

Trong trường hợp thứ hai (đây là trường hợp phổ biến nhất), trọng tài viên duy nhất sẽ được chỉ định khi tranh chấp phát sinh. Vì vậy, nên quyết định xem ông ta/bà ta sẽ được chỉ định như thế nào. Các bên có thể chọn cách chỉ định bằng một thoả thuận chung giữa các bên, và trong trường hợp hai bên không chỉ định được thì bên thứ ba sẽ được phép chỉ định. Bên thứ ba này có thể là cơ quan tư pháp do các bên lựa chọn (trong trường hợp không có cơ quan nào được chọn, thì xác định bên thứ ba sẽ là cơ quan có thẩm quyền theo luật áp dụng cho trọng tài), hoặc một cơ quan có thẩm quyền chỉ định mà nhiệm vụ duy nhất của cơ quan này là chỉ định trọng tài viên duy nhất. Cơ quan có thẩm quyền chỉ định có thể là cá nhân hoặc nói chung thường là một trung tâm hoặc một tổ chức trọng tài, đôi khi là phòng thương mại.

Bên thứ ba có thẩm quyền chỉ định là ai? Có lẽ, tốt nhất nên chọn một trung tâm hoặc tổ chức trọng tài hơn là một Toà án quốc gia làm cơ quan có thẩm quyền chỉ định, bởi nói chung, tổ chức trọng tài có đủ các điều kiện phù hợp để tiến hành chỉ định (danh sách các trọng tài viên, chuyên gia trong các vấn đề về xét xử trọng tài, v.v…).

Tóm lại, đối với trọng tài vụ việc thì nên kết hợp việc thành lập uỷ ban trọng tài với việc bắt đầu tố tụng trọng tài. Có thể làm việc này bằng cách quy định cách thức thông báo yêu cầu xét xử trọng tài và thông báo trả lời yêu cầu đó – đó là khi không sử dụng các quy tắc tố tụng trọng tài của bất kỳ tổ chức trọng tài nào.

Có thể quy định  như sau:

… sẽ được giải quyết chung thẩm bởi trọng tài viên duy nhất.

Nguyên nên thông báo yêu cầu xét xử trọng tài bằng văn bản và gửi bằng thư bảo đảm  (hoặc dịch vụ thư tín viên) cho Bị đơn; Bị đơn sẽ trả lời bằng văn bản và gửi bằng thư bảm đảm (hoặc dịch vụ thư tín viên) trong vòng 30 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu xét xử trọng tài.

Các bên sẽ cố gắng cùng nhau chỉ định trọng tài viên trong vòng 30 ngày kể từ khi nhận được văn bản trả lời, nếu không, trọng tài viên duy nhất sẽ được chỉ định bởi [tên của tổ chức hoặc trung tâm trọng tài], hành động với tư cách cơ quan thẩm quyền chỉ định, theo yêu cầu của bất kỳ bên nào.

Thời hạn 30 ngày là phù hợp với thông lệ. Các bên có thể nâng thời hạn lên thành 60 ngày hoặc dài hơn tuỳ thuộc vào thoả thuận giữa các bên.

Nhiều trọng tài viên

Các lưu ý về việc chỉ định trọng tài viên duy nhất vẫn có giá trị đối với việc thành lập uỷ ban trọng tài gồm nhiều thành viên. Lưu ý những điểm sau đây:

·      Thông thường, số lượng trọng tài viên là ba;

·      Mỗi bên chỉ định trọng tài viên của mình; và

·      Các trọng tài viên do hai bên chỉ định sẽ chỉ định trọng tài viên thứ ba, trọng tài viên này sẽ làm chủ tịch uỷ ban trọng tài.

Trong trường hợp không chỉ định được trọng tài viên nào, nên yêu cầu cơ quan có thẩm quyền chỉ định theo cách đã được đề cập đến ở trên.

Một điều khoản như vậy có thể diễn đạt như sau:

… sẽ được giải quyết chung thẩm bởi ba trọng tài viên.

Nguyên đơn phải thông báo yêu cầu xét xử trọng tài của mình bằng văn bản và gửi bằng thư bảo đảm (hoặc dịch vụ thư tín viên) cho Bị đơn và đồng thời chỉ định  một trọng tài viên. Bị đơn sẽ trả lời bằng văn bản và gửi bằng thư bảo đảm (hoặc dịch vụ thư tín viên) trong vòng 30 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu xét xử trọng tài, và cũng chỉ định một trọng tài viên.

Hai trọng tài viên đã được chỉ định sẽ có gắng cùng nhau trong vòng 30 ngày chỉ định trọng tài viên thứ ba, và người này sẽ làm chủ tịch ủy ban trọng tài. Bất kỳ trọng tài viên nào không được chỉ định trong thời hạn nói trên sẽ được chỉ định bởi [tên của tổ chức hoặc trung tâm trọng tài], hành động với tư cách cơ quan thẩm quyền chỉ định, theo yêu cầu của bất cứ bên nào hoặc của các trọng tài viên đã được chỉ định.

Trường hợp đặc biệt của trọng tài theo UNCITRAL

Như đã đề cập ở trên, ngày 28 tháng 4 năm 1976, UNCITRAL đã thông qua Quy tắc tố tụng trọng tài vụ việc, và khuyến nghị áp dụng quy tắc này để giải quyết tranh chấp phát sinh từ các quan hệ thương mại quốc tế. Nhờ vào các quy tắc tố tụng trọng tài này để điều chỉnh trọng tài vụ việc, các bên có thể tiến hành xét xử trọng tài các tranh chấp của mình mà không phải nhờ đến một tổ chức trọng tài thường trực.

Các quy tắc tố tụng trọng tài này cũng quy định rằng, khi các bên không đạt được thoả thuận về cách thức chỉ định các trọng tài viên, hoặc không nhờ cơ quan có thẩm quyền chỉ định (hoặc cơ quan có thẩm quyền chỉ định đã từ chối chỉ định trọng tài viên), bất cứ bên nào cũng có thể yêu cầu Tổng thư ký của Toà án trọng tài thường trực ở La Hay (Hà Lan) chỉ định cơ quan có thẩm quyền chỉ định trọng tài viên.

Điều khoản mẫu cho các quy tắc như vậy được khuyến nghị bởi UNCITRAL như sau:

Bất kỳ tranh chấp, tranh cãi hoặc khiếu kiện nào phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này, hoặc sự vi phạm, chấm dứt, hoặc vô hiệu hợp đồng này, sẽ được giải quyết bằng trọng tài phù hợp với Quy tắc tố tụng trọng tài hiện hành của UNCITRAL.

UNCITRAL cũng khuyến nghị những người sử dụng điều khoản trọng tài mẫu này rằng họ nên quy định rõ cơ quan có thẩm quyền chỉ định trọng tài viên (tên của tổ chức hoặc cá nhân), số lượng trọng tài viên (một hoặc ba), nơi xét xử trọng tài (thành phố và nước) và (những) ngôn ngữ được sử dụng trong xét xử trọng tài.

B. Những nội dung hữu ích.

1. Số lượng trọng tài viên

Chẵn hay lẻ?

Luật trọng tài của rất nhiều quốc gia quy định rằng số lượng trọng tài viên bắt buộc phải là lẻ. Vì vậy, một điều khoản trọng tài quy định số lượng chẵn các trọng tài viên có thể bị coi là vô hiệu ở những quốc gia đó. Ngoài một vài trường hợp cá biệt, trong trọng tài thương mại quốc tế, uỷ ban trọng tài được thành lập với số lượng lẻ các trọng tài viên (một hoặc ba).

Trong trọng tài vụ việc, phải xác định số lượng trọng tài viên ngay từ đầu. Cần phải làm việc này nếu các bên không sử dụng Quy tắc tố tụng trọng tài của UNCITRAL, bởi Quy tắc này quy định trong trường hợp không các điều khoản cụ thể hoặc thoả thuận giữa các bên về số lượng trọng tài viên thì sẽ chỉ định ba trọng tài viên. Các quy định cụ thể nên được diễn đạt rõ ràng như đã nói ở phần trước.

Trong trọng tài thường trực, vấn đề số lượng trọng tài viên có thể bị bỏ ngỏ cho tới khi phát sinh tranh chấp. Các quy tắc tố tụng trọng tài của hầu hết các tổ chức trọng tài thường trực đều quy định điều này: các uỷ ban trọng tài được thành lập với trọng tài viên duy nhất hoặc với ba trọng tài viên. Trong trường hợp các bên không thoả thuận được về số lượng trọng tài viên vào thời điểm phát sinh tranh chấp hợp đồng, và nếu số lượng đó không được thoả thuận trước trong các điều khoản hợp đồng, tổ chức trọng tài thường trực sẽ quyết định về số lượng trọng tài viên trên cơ sở xem xét mọi khía cạnh và tầm quan trọng của mỗi vụ kiện.

Vì vậy, điều khoản trọng tài quy định trọng tài thường trực có thể diễn đạt như sau:

Tất cả các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng này hoặc liên quan tới hợp đồng này sẽ được giải quyết chung thẩm theo Quy tắc tố tụng trọng tài của … bởi một hoặc ba trọng tài viên được chỉ định phù hợp với Quy tắc nêu trên.

Một hay ba trọng tài viên?

Số lượng trọng tài viên ảnh hưởng rõ rệt tới phí trọng tài. Nếu một uỷ ban trọng tài được thành lập với ba trọng tài viên, các chi phí sẽ cao gấp ba lần. Quá trình xét xử cũng có thể kéo dài hơn, và thực tế là dễ dàng triệu tập một cuộc họp với trọng tài viên duy nhất hơn là với ba trọng tài viên.

Tầm quan trọng, tính phức tạp của tranh chấp, và nguồn gốc của các bên nói chung sẽ là các nhân tố quyết định khi xác định số lượng trọng tài viên. Đôi khi rất khó để đánh giá nhân tố này trước khi tranh chấp xảy ra. Vì vậy, có thể thuận lợi hơn nếu bỏ ngỏ vấn đề số lượng trọng tài viên cho tới khi tranh chấp phát sinh, ít nhất là trong trường hợp trọng tài thường trực.

Trong mọi trường hợp, nguyên tắc cơ bản vẫn là lòng tin. Một uỷ ban trọng tài sẽ thực hiện tốt nhất chức năng của mình khi các bên hoàn toàn tin tưởng các trọng tài viên. Điều này có thể do các bên đã thành công trong việc cùng nhau chỉ định trọng tài viên duy nhất, hoặc do mỗi bên đã có cơ hội chỉ định một trọng tài viên và hai trọng tài viên do các bên chỉ định đã chọn chủ tịch uỷ ban trọng tài.

2. Nơi xét xử trọng tài.

Có nhất thiết phải xác định trước nơi xét xử trọng tài?

Cũng như vấn đề xác định số lượng trọng tài viên, có thể bỏ ngỏ vấn đề chọn nơi xét xử trọng tài cho tới khi tranh chấp phát sinh – vì thế, tránh được những cuộc thảo luận gay gắt khi soạn thảo điều khoản trọng tài. Tuy nhiên, lựa chọn nơi xét xử trọng tài vẫn là một vấn đề quan trọng.

Trong trọng tài vụ việc, các bên có thể thoả thuận rằng (các) trọng tài viên sẽ ấn định nơi xét xử trọng tài. Trong trọng tài thường trực, nếu các bên không thoả thuận được, thì nơi xét xử trọng tài sẽ là nơi tổ chức trọng tài thường trực đặt trụ sở hoặc bất kỳ nơi nào do tổ chức trọng tài thường trực ấn định, tuỳ thuộc vào quy tắc tố tụng trọng tài của tổ chức đó.

Nếu nơi xét xử không được xác định trước thì có thể nảy sinh những việc không dự kiến trước khi tổ chức xét xử, vì quy tắc bắt buộc áp dụng ở nơi xét xử trọng tài có thể tác động xấu tới chính quá trình xét xử.

Trong trọng tài vụ việc, một khi tranh chấp đã phát sinh, thông thường là mỗi bên sẽ chọn nơi thuận tiện nhất cho mình, tuỳ thuộc vào bên đó là Nguyên đơn hay Bị đơn trong tố tụng.

Trong trọng tài thường trực, thiện chí của các bên luôn giữ vai trò quan trọng . Tuy nhiên, nếu các bên không đạt được thoả thuận, xét xử trọng tài sẽ diễn ra tại quốc gia của tổ chức trọng tài thường trực hoặc tại nơi được xác định phù hợp với các quy tắc tố tụng trọng tài áp dụng – tốt nhất là ở nước mà luật quốc gia và các toà án địa phương ủng hộ xét xử trọng tài.

Xác định nơi xét xử trọng tài như thế nào?

Cho dù là có tính đến thực tế, như đi lại thuận tiện (đường hàng không, đường bộ, tàu, v.v…), hệ thống viễn thông (tổ chức hội nghị qua vệ tinh, hạ tầng Internet, v.v…), và thậm chí sự ổn định chính trị ở quốc gia đó, thì tất cả những nhân tố này chỉ đứng thứ yếu.

Nhân tố quan trọng nhất vẫn là pháp luật của nơi xét xử trọng tài quy định phạm vi quyền hạn và vai trò của các toà án liên quan đến tố tụng trọng tài (xem Phần hai ở trên, chương 8.C.3).

Thông qua bộ luật tố tụng dân sự hoặc luật trọng tài, một số nước ủng hộ trọng tài, một số nước thì ít ủng hộ hơn, và một số nước thì hoàn toàn không ủng hộ trọng tài. Tuy nhiên, xu thế chung là xét xử trọng tài ngày càng được công nhận rộng rãi trên phạm vi quốc tế là một phương thức hữu hiệu để giải quyết tranh chấp.

Tuy nhiên, thực tế là trọng tài vẫn có thể bị ngăn cản nếu nó diễn ra tại một nước chống đối trọng tài. Luật của các quốc gia dù ít hay nhiều cũng quy định sự can thiệp của toà án quốc gia vào tố tụng trọng tài. Ví dụ, có trường hợp uỷ ban trọng tài sau mỗi phiên xét xử phải đến toà án dân sự địa phương tại nơi xét xử trọng tài để thông báo cho toà án về thực trạng của quá trình xét xử !

Hơn nữa, có trường hợp luật quốc gia của nơi xét xử trọng tài quy định bên thua kiện có thể khiếu kiện lại phán quyết trọng tài. Vì vậy, trước khi quyết định nơi xét xử trọng tài, cần phải xem xét cẩn thận liệu luật của nơi sẽ diễn ra xét xử trọng tài có cho phép huỷ phán quyết trọng tài hay không và theo những điều kiện nào. Pháp luật ủng hộ trọng tài sẽ giới hạn các biện pháp khiếu kiện lại phán quyết trọng tài, trong khi đó pháp luật của một quốc gia khác có thể linh hoạt hơn về vấn đề này. Vì vậy, pháp luật của một quốc gia có thể can thiệp vào nỗ lực của một uỷ ban trọng tài nhằm giải quyết tranh chấp. Một số nước quy định về khả năng giới hạn biện pháp khiếu kiện lại phán quyết trọng tài trong hệ thống pháp luật liên quan đến trọng tài thương mại quốc tế của mình

Một nguyên nhân khác khiến phải đặc biệt chú ý tới việc xác định nơi xét xử trọng tài là thi hành phán quyết trọng tài. Người đàm phán nên kiểm tra liệu nước được xem xét làm nơi diễn ra xét xử trọng tài đã phê chuẩn Công ước Niu-oóc về công nhận và chi hành các phán quyết trọng tài nước ngoài hay chưa. Thực tế, phán quyết trọng tài được ban hành tại nơi này sẽ được coi như phán quyết được ban hành dưới sự bảo trợ của Công ước Niu-oóc và có thể được công nhận và thi hành tại một quốc gia thành viên khác của Công ước.

Tóm lại, các bên nên lưu ý tới tất cả các điều khoản có hiệu lực tại nơi xét xử trọng tài mà bắt buộc phải áp dụng trong mọi hình thức tố tụng được tiến hành ở nước đó, kể cả tố tụng trọng tài. Các điều khoản này có thể cản trở, trì hoãn hoặc thậm chí chấm dứt tố tụng trọng tài. Ví dụ về các điều khoản như vậy cho thấy sự cần thiết phải có các trọng tài viên nam, phải nhờ sự trợ giúp của các luật sư được phép hành nghề tại nơi xét xử trọng tài, và phải đăng ký phán quyết trọng tài với toà án quốc gia tại nơi xét xử trọng tài một khi phán quyết đã được ban hành.

Nên bổ sung quy định dưới đây vào điều khoản trọng tài:

Xét xử trọng tài sẽ diễn ra tại [địa điểm], [nước].

3. Luật áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp.

Có nên xác định trước vấn đề này?

Luật áp dụng quy định phạm vi trách nhiệm tương ứng của các bên và sẽ giúp bổ sung những chỗ khuyết trong các điều khoản hợp đồng. Tầm quan trọng của việc quyết định trước trong hợp đồng luật áp dụng cho hợp đồng đã được nhấn mạnh. Không làm như vậy sẽ dẫn đến tình trạng không rõ ràng và nguy hiểm.

Vấn đề luật nào sẽ được áp dụng cho hợp đồng không chỉ phát sinh khi có tranh chấp. Vấn đề này cũng phát sinh khi hợp đồng đang được ký kết – và đôi khi thậm chí còn trước đó -bởi luật áp dụng sẽ xác định giá trị pháp lý của các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Khi thực hiện hợp đồng, các bên cần phải biết luật nào áp dụng cho hợp đồng bởi các điều khoản hợp đồng không phải lúc nào cũng quy định đầy đủ các quyền và nghĩa vụ tương ứng của các bên.

Không quy định luật áp dụng cho hợp đồng sẽ không chỉ làm phức tạp thêm việc giải quyết những tranh chấp tiềm ẩn mà còn có thể dẫn tới phát sinh tranh chấp. Các bên sẽ có xu hướng thực hiện hợp đồng dựa trên luật quốc gia của chính bên đó. Nếu các bên sau đó không tiếp tục thực hiện hợp đồng thì tranh chấp hoàn toàn có thể xảy ra. Hiển nhiên, bất kỳ bên nào không có thiện ý sẽ tận dụng sự không rõ ràng về luật áp dụng để tự thuyết phục rằng bên đó tự do tuân thủ pháp luật phục vụ tốt nhất lợi ích của mình.

Không chọn luật áp dụng cho hợp đồng ngay từ đầu chắc chắn không giúp ích cho việc giải quyết tranh chấp. Trong các vấn đề về hợp đồng, cho dù pháp luật của một vài quốc gia khá giống nhau, thì các vụ tranh chấp không phải lúc nào cũng giống nhau. Ví dụ, ở những nước theo luật Anh – Mĩ, vấn đề thời hạn có tính chất thủ tục thì ở những nước theo luật lục địa, đây lại là một vấn đề mang tính nội dung. Ngoài ra, có thể nảy sinh vấn đề là làm thế nào để soạn thảo một yêu cầu xét xử trọng tài, hoặc văn bản trả lời yêu cầu, nếu luật áp dụng không được xác định trước, bởi đôi khi luật áp dụng sẽ quy định việc này. Không nên quên rằng cần nỗ lực để thuyết phục các trọng tài viên áp dụng luật đã thoả thuận hơn là các luật khác. Đương nhiên, việc này sẽ làm chậm lại quá trình xét xử – và đôi khi buộc uỷ ban trọng tài quyết định luật áp dụng bằng một phán quyết từng phần hoặc tạm thời – một giải pháp không tránh khỏi làm tăng các chi phí. Nếu luật áp d���ng không được chọn trước thì không thể tạo thuận lợi cho việc thành lập uỷ ban trọng tài, đặc biệt khi phải chỉ định trọng tài viên duy nhất hoặc chủ tịch uỷ ban trọng tài.

Hầu hết, nếu không nói là tất cả, các hệ thống pháp luật công nhận quyền của các bên được quy định trong hợp đồng của mình luật điều chỉnh hoạt động thương mại quốc tế. Các quy tắc tố tụng trọng tài thương mại quốc tế cũng thường đặt ra các nguyên tắc để xác định luật áp dụng, ví dụ như áp dụng các quy tắc của luật mà trọng tài viên coi là thích hợp, hoặc áp dụng các quy tắc luật xung đột (xem phần trên, Chương 8.A.4)

Nên chọn luật áp dụng cho hợp đồng như thế nào?

Lựa chọn luật áp dụng nên được cân nhắc cẩn thận nhằm tránh những sự kiện bất ngờ xảy ra. Người soạn thảo nên hiểu rõ những vấn đề dưới đây.

Khi nào nên chọn luật áp dụng cho hợp đồng?

Cần phải chọn luật áp dụng cho hợp đồng trong suốt quá trình đàm phán hợp đồng để thống nhất đặt ra khuôn khổ pháp lý cho các hoạt động thương mại hoặc tài chính mà các bên sẽ tham gia.

Phải đưa một điều khoản như vậy vào đâu trong hợp đồng?

Nên có một đoạn riêng quy định về luật áp dụng cho hợp đồng. Không nên đưa quy định về luật áp dụng cho hợp đồng này vào điều khoản trọng tài. Trước tiên, bởi lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng là một nhân tố quan trọng trong thoả thuận giữa các bên thậm chí trước khi xảy ra tranh chấp (như đã xem xét ở phần trên) và thứ hai, bởi luật áp dụng cho hợp đồng không hoàn toàn giống như luật áp dụng cho điều khoản trọng tài. Luật áp dụng cho điều khoản trọng tài độc lập với luật áp dụng cho hợp đồng và thực sự, chính nó tạo nên một thoả thuận, như đã xem xét ở chương 8.C.

Vì vậy, các bên nên quy định trong hợp đồng một điều khoản riêng, tách rời điều khoản trọng tài và sẽ chỉ giải quyết vấn đề luật áp dụng cho hợp đồng. Thông thường, một điều khoản như vậy phải có trước điều khoản trọng tài.

Chọn luật nào?

Đương nhiên, các bên đều muốn hợp đồng được điều chỉnh bởi luật của quốc gia mình, bởi họ thường nghĩ rằng điều này có lợi hơn cho họ.

Luật quốc gia của một bên có thể tạo thuận lợi cho họ ở một vài khía cạnh nào đó nhưng không phải là tất cả. Ví dụ, luật của Pháp không chấp nhận “học thuyết về những sự kiện không nhìn thấy trước” cho phép các điều khoản hợp đồng được sửa đổi trong trường hợp có những thay đổi lớn đối với sự kiện xảy ra phổ biến vào thời điểm ký kết hợp đồng. Việc không chấp nhận “lý thuyết về những sự kiện không nhìn thấy trước” có thể đi ngược lại lợi ích của người bán trừ khi hàng hoá tăng giá. Vì vậy, người bán Pháp có thể có khuynh hướng chấp nhận luật của nước người mua.

Dựa vào luật của một quốc gia khác không phải là vấn đề dễ giải quyết, đặc biệt đối với một công ty mà doanh thu chủ yếu trên thị trường nội địa. Chấp nhận để các hợp đồng chịu sự điều chỉnh của một hoặc nhiều hệ thống pháp luật hoàn toàn khác nhau là một quá trình phức tạp, đôi khi vượt quá khả năng của các doanh nghiệp vừa và nhỏ. Vì vậy, ý muốn dựa vào luật của chính quốc gia mình trong trường hợp này là điều dễ hiểu. Nhưng ý muốn này thường không trở thành hiện thực bởi mỗi bên phải đối mặt với thực tế là bên cùng tham gia ký kết hợp đồng cũng muốn sử dụng luật quốc gia mình. Nếu các nhà đàm phán hợp đồng đều khăng khăng đòi áp dụng luật của quốc gia mình thì sẽ không ký kết được hợp đồng. Một trong các bên phải từ bỏ ý muốn của mình hoặc cả hai bên phải thoả thuận chọn luật trung lập. Vì vậy, các nhân tố được đề cập dưới đây nên được tính đến trước khi lựa chọn giữa luật quốc gia của một bên trong hợp đồng hoặc luật của nước thứ ba.

Các điều kiện cần cho việc chọn luật áp dụng?

Luật được xem xét để chọn làm luật áp dụng phải dễ tiếp cận. Điều này có nghĩa là dễ dàng tiếp cận nội dung của nó bằng các phương tiện thông thường (các bộ luật, luật án lệ và các điều ước sẵn có trong các thư viện luật, hiệu sách, qua Internet hoặc qua liên lạc thư tín). Như vậy, cần phải hiểu ngôn ngữ dùng trong luật. Hơn nữa, luật được xem xét nên có kết cấu đầy đủ.

Để giải quyết tốt nhất các khó khăn về pháp lý có thể phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng, luật được xem xét để chọn làm luật áp dụng cũng nên phù hợp với hoạt động thương mại cụ thể mà các bên dự kiến trước.

Có lẽ tốt hơn đối với một công ty xuất khẩu khi áp dụng luật nước ngoài duy nhất cho tất cả hoặc hầu hết các hợp đồng quốc tế của mình. Việc này sẽ tạo điều kiện thuận lợi để sắp xếp các hợp đồng thành những hợp đồng chịu sự điều chỉnh của luật quốc gia và những hợp đồng chịu sự điều chỉnh của luật nước ngoài. Theo cách này, một công ty có thể hạn chế tối đa rủi ro thực hiện hợp đồng liên quan tới hiệu lực, phạm vi và các điều kiện thực hiện quyền và nghĩa vụ của hợp đồng.

Nếu “luật trung lập” được chọn, luật này nên thuộc hệ thống pháp luật giống với luật quốc gia của bên đó (luật lục địa, luật Anh – Mĩ, luật Hồi giáo, v.v…) để tránh sự khác biệt quá lớn. Ví dụ, bởi ấn Độ sử dụng hệ thống luật Anh – Mĩ, một công ty ấn Độ làm ăn với một công ty Inđônêxia sẽ có thể cảm thấy thuận lợi khi chọn luật của úc (hệ thống luật Anh – Mĩ) làm luật áp dụng cho hợp đồng, trong khi công ty của Inđônêxia do dự vì hệ thống luật của Inđônêxia vẫn chủ yếu dựa trên luật Hà Lan.

Một luật sư Thuỵ Sĩ có thể nói rằng luật Thuỵ Sĩ thường được chọn làm luật trung lập trong giao dịch thương mại quốc tế. Bởi vì luật Thuỵ Sĩ phù hợp với các điều kiện đặt ra ở trên, ít nhất đối với những nước theo hệ thống luật La Mã – Đức (thường gọi là những nước theo hệ thống luật lục địa), ở châu Âu lục địa, Mĩ Latinh, Bắc Phi và nước châu Phi cận Sahara nói tiếng Pháp, và Inđônêxia. Luật Thuỵ Sĩ được tổ chức rất hệ thống, dễ tiếp cận cả về về nội dung và ngôn ngữ bởi vì nó được viết bằng ba ngôn ngữ chính của quốc gia này (tiếng Đức, Pháp, ý) và thường được dịch ra tiếng Anh. Luật của Pháp cũng phù hợp với các điều kiện nêu trên, mặc dùng nó ít được sử dụng ít rộng rãi hơn bởi không thường được dịch ra các ngôn ngữ khác. Đối với những nước theo luật Anh – Mĩ, có thể tham khảo các ý kiến của tư vấn pháp lý khi quyết định luật áp dụng. Ví dụ, luật Anh thường được lựa chọn trong các hợp đồng hàng hải và bảo hiểm hơn là trong các lĩnh vực khác.

Tóm lại, đặc biệt đối với một công ty chủ yếu giao dịch thương mại quốc tế với một công ty ở nước khác, công ty này nên tăng cường sự hiểu biết về pháp luật của quốc gia đó và áp dụng luật của quốc gia đó cho các hợp đồng bất kể khi nào nó không thể, hoặc không muốn, áp dụng luật của quốc gia mình – bởi luật của quốc gia đó dễ tiếp cận và phù hợp với các hoạt động thương mại của công ty hơn. Việc này sẽ tạo thuận lợi cho các giao dịch hợp đồng của công ty.

Các giải pháp khác

Có một vài giải pháp phức tạp hơn cho vấn đề luật áp dụng cho hợp đồng.

Các bên có thể bảo lưu việc áp dụng luật quốc gia cho những vấn đề không quy định trong hợp đồng. Ví dụ, theo cách diễn đạt dưới đây:

Đối với tất cả các vấn đề không được quy định trong hợp đồng, luật quốc gia … sẽ được áp dụng.

Vì vậy, luật do các bên quy định sẽ chỉ can thiệp khi hợp đồng không quy định đầy đủ hoặc thiếu điều khoản quy định về một vấn đề cụ thể. Trường hợp như vậy thường không xảy ra khi hợp đồng đã được đàm phán chi tiết.

Một giải pháp khác có tính chia nhỏ (dépecage). Giải pháp này sẽ hình thành một hợp đồng được điều chỉnh bởi nhiều luật khác nhau cùng một lúc. Thông thường, giải pháp này phù hợp với nguyện vọng của một trong các bên muốn giữ những điểm quan trọng nhất của hợp đồng chỉ trong phạm vi điều chỉnh của một luật quốc gia duy nhất. Tuy nhiên, điều này không dễ dàng thực hiện và rất dễ gây ra tranh chấp đối với vấn đề luật áp dụng cho một vấn đề cụ thể.

Các bên cũng có thể áp dụng các quy tắc không mang tính chất quốc gia cho hợp đồng của mình, như các tập quán thương mại quốc tế, lex mercatoria hoặc các Nguyên tắc của UNIDROIT (đã được đề cập ở Phần 2, chương 8.A.5). Nhiều bộ luật hiện hành đã đề cập đến khả năng này (Bộ luật tố tụng dân sự mới của Pháp, Đạo luật Thuỵ Sĩ về Luật tư pháp quốc tế, Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại, v.v…)

4. Ngôn ngữ trọng tài

Có cần thiết phải xác định ngôn ngữ trọng tài?

Nếu trong khi soạn thảo hợp đồng các bên sử dụng ngôn ngữ mà họ dùng để giao tiếp hàng ngày thì không có vấn đề gì xảy ra. Tuy nhiên, các văn bản thường được sử dụng nhiều ngôn ngữ khác nhau.

Đôi khi, các bên sai lầm khi tin rằng ngôn ngữ của hợp đồng sẽ quyết định luôn việc chọn ngôn ngữ trọng tài, và không dự đoán được rằng một bên, dù có thiện ý hay dụng ý, có thể đưa vấn đề này ra tranh cãi. Vấn đề tương tự cũng có thể phát sinh nếu hợp đồng được soạn thảo bằng hai ngôn ngữ khác nhau (ngôn ngữ của mỗi bên) với nội dung tương đương.

Các bên cũng nên dự kiến tố tụng sẽ được tiến hành như thế nào, ví dụ:

·      Bằng văn bản hay bằng lời;

·      Nộp nhiều hay ít các tài liệu;

·      Có hay không có các nhân chứng;

·      Liên quan nhiều đến việc biên dịch và phiên dịch mà sẽ tốn thời gian và tiền bạc.

Một khi tranh chấp đã phát sinh, hoặc vào thời điểm bắt đầu tố tụng, các bên rất khó thoả thuận về ngôn ngữ chung, bởi mỗi bên có thể tìm muốn tìm kiếm lợi ích từ việc lựa chọn đó.

Vì vậy, để tránh những khó khăn nói trên, ngôn ngữ được dùng trong quá trình xét xử trọng tài nên được quy định trong điều khoản trọng tài. Điều này chắc chắn sẽ ảnh hưởng tới người sẽ được chọn là trọng tài viên.

Trong trọng tài thường trực, quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài thường trực nói chung thường bao gồm các điều khoản giải quyết việc các bên không đặt ra được điều khoản nào quy định về ngôn ngữ trọng tài. Một số tổ chức trọng tài thường trực yêu cầu xét xử trọng tài được tiến hành bằng ngôn ngữ quốc gia mình. Ngôn ngữ của hợp đồng luôn luôn sẽ được xem là cơ sở để chọn ngôn ngữ dùng trong xét xử trọng tài. Tuy nhiên, các uỷ ban trọng tài được tự do tính đến mọi sự kiện liên quan của vụ kiện khi quyết định vấn đề này.

Điều khoản trọng tài nên bổ sung quy định dưới đây:

(Các) Ngôn ngữ trọng tài là [nêu (các) ngôn ngữ sẽ sử dụng]

Nên chọn ngôn ngữ nào?

Luật trọng tài của hầu hết các quốc gia và các quy tắc của các tổ chức trọng tài thường trực tôn trọng quyền tự do của các bên khi chọn ngôn ngữ trọng tài, ngoại trừ một vài tiếng địa phương.

Các bên nên theo thông lệ chung. Ngôn ngữ dùng trong xét xử trọng tài tốt nhất là ngôn ngữ thường được các bên sử dụng trong liên lạc với nhau và là ngôn ngữ được dùng trong quá trình đàm phán và soạn thảo hợp đồng.

Các bên nên chọn ngôn ngữ, nếu có thể, cả hai bên đều thông thạo. Ví dụ, trong khuôn khổ quan hệ thương mại giữa các bên từ Panama và Bồ Đào Nha, nên chọn tiếng Tây Ban Nha là ngôn ngữ trong xét xử trọng tài – miễn là bên Bồ Đào Nha khá thành thạo tiếng Tây Ban Nha – hơn là ngôn ngữ thứ ba mà một trong các bên, hoặc cả hai bên, không thông thạo.

Có nên chọn nhiều ngôn ngữ?

Các bên được tự do chọn ngôn ngữ và số lượng ngôn ngữ dùng trong xét xử trọng tài. Tuy nhiên, quy tắc của một số tổ chức trọng tài thường trực hạn chế số lượng ngôn ngữ có thể sử dụng.

Vì các lý do thực tế và thương mại, người ta thường chỉ sử dụng một ngôn ngữ trong trọng tài. Có thể thoả hiệp ngay từ đầu hoặc trong quá trình tố tụng là các văn bản, bằng chứng hoặc trình bày lời có thể bằng một ngôn ngữ khác.

C. Các nội dung khác.

1. Quốc tịch và phẩm chất của các trọng tài viên.

Các bên nên hạn chế yêu cầu quá nhiều tiêu chuẩn liên quan đến lựa chọn các trọng tài viên. Như đã nói ở phần lưu ý từ đầu chương này, các quy định quá cụ thể có thể cản trở nghiêm trọng việc đạt được kết quả mong muốn.

Về quốc tịch của trọng tài viên, việc lựa chọn nói chung dựa trên nguồn gốc của các bên, số lượng trọng tài viên, nơi xét xử trọng tài, luật áp dụng cho hợp đồng và mong muốn của các bên. Không cần thiết đưa các quy định cụ thể vào điều khoản trọng tài. Thông thường, quốc tịch của trọng tài viên duy nhất, hoặc chủ tịch một uỷ ban trọng tài gồm ba thành viên phải khác với quốc tịch của các bên.

Về phẩm chất của các trọng tài viên, cũng không nên quy định quá cụ thể. Tuy nhiên, một nguyên tắc  thống nhất trong trọng tài quốc tế là một trọng tài viên phải độc lập và khách quan. Các quy tắc tố tụng trọng tài thường quy định là bất kỳ trọng tài viên nào thiếu tính độc lập hoặc khách quan có thể bị khước từ hoặc thậm chí dẫn đến huỷ bỏ cả toàn bộ tố tụng. Một vài quy tắc tố tụng trọng tài quy định việc chỉ định các trọng tài viên dựa trên văn bản xác nhận tính độc lập của họ và thậm chí quy định rằng trọng tài viên phải có cả những phẩm chất cần thiết và thời gian phục vụ cho xét xử trọng tài (xem hộp 5.1, chương 5)

2. Đàm phán, hoà giải hoặc trung gian là điều kiện tiên quyết cho trọng tài.

Các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn (Alternative dispute resolution – ADR) đã được nêu trong phần trước của cuốn sách này (chương 3.B). Các phương thức ADR phụ thuộc vào thiện chí của các bên và các quyết định thông qua ADR không có giá trị ràng buộc, trừ khi các bên có thoả thuận khác. Nhưng liệu có phù hợp khi đề cập đến các phương thức  ADR trong thoả thuận trọng tài như là một điều kiện tiên quyết để bắt đầu trọng tài?

Ngoại trừ những hợp đồng lớn và dài hạn, nói chung không nên coi phương pháp ADR như một điều kiện tiên quyết của trọng tài. Có hai lý do như sau: Thứ nhất, các bên luôn cố gắng, ngoài khuôn khổ thủ tục, để giải quyết các tranh chấp một cách hữu nghị; Thứ hai, coi đó là một điều kiện tiên quyết có thể làm phức tạp thêm tố tụng và gây ra sự chậm trễ. Một bên có thể khiếu kiện không chấp nhận yêu cầu xét xử trọng tài bằng lập luận rằng các bên trước tiên đã không cố gắng giải quyết tranh chấp bằng các phương thức khác.

Thực tế, nếu trong khi đàm phán và soạn thảo hợp đồng, các bên đã vui lòng chấp nhận bổ sung nội dung này vào điều khoản trọng tài, các bên muốn sẽ sử dụng phương thức lựa chọn này, khi tranh chấp đã phát sinh, nếu đó là vì lợi ích của họ. Tuy nhiên, nếu một bên cho rằng không có ích lợi gì khi sử dụng phương thức lựa chọn này, một điều khoản như vậy sẽ chỉ hoàn toàn là điều khoản hình thức (clause de style) và không có tác dụng trên thực tế. Quốc tịch của một bên trong hợp đồng có thể là nhân tố liên quan khi quyết định liệu có nên viện dẫn điều khoản đó hay không, đặc biệt khi một trong các bên ở một nền văn hoá hoặc quốc gia thích sử dụng phương thức hoà giải hoặc trung gian.

3. Luật áp dụng cho tố tụng.

Như đã xem xét ở trên (chương 8.C.1) luật điều chỉnh tố tụng trọng tài (lex arbitri) không nhất thiết cũng chính là luật áp dụng cho hợp đồng.

Tuỳ theo các điều khoản bắt buộc của nơi xét xử trọng tài, các bên có thể hoàn toàn tự do xác định luật áp dụng cho tố tụng trọng tài.

Rất hữu ích khi xác định luật áp dụng cho thủ tục nếu nơi xét xử trọng tài không được thoả thuận trong điều khoản trọng tài, đặc biệt trong trọng tài vụ việc. Vấn đề này không quan trọng trong trọng tài thường trực bởi tố tụng nhất thiết phải được điều chỉnh bởi các quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài thường trực. Tuy nhiên, nếu quy định luật áp dụng cho thủ tục thì sẽ bổ sung một số thiếu sót và thậm chí làm rõ một số điểm về thủ tục nhất định mà các quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài thường trực không quy định.

Các bên có các cách lựa chọn như sau (đặc biệt trong trọng tài vụ việc):

·      Thừa nhận các quy tắc tố tụng của nơi xét xử trọng tài – giải pháp đơn giản nhất, nhưng nên kiểm tra trước khi quyết định để xem liệu các quy tắc đó có đầy đủ, và trên hết, có tạo môi trường thuận lợi để tiến hành trọng tài thương mại quốc tế hay không;

·      Thừa nhận các quy tắc tố tụng của một nước khác – rất nguy hiểm bởi các quy tắc được chọn có thể xung đột với các quy tắc bắt buộc của nơi xét xử trọng tại;

·      Thừa nhận các quy tắc tố tụng mẫu, như Quy tắc tố tụng trọng tài của UNCITRAL; hoặc

·      Soạn thảo các quy tắc tố tụng riêng – đòi hỏi có kiến thức tốt về tiến hành tố tụng trọng tài.

4. Luật áp dụng cho điều khoản trọng tài.

Như đã xem xét, trong trọng tài thương mại quốc tế, người ta công nhận về mặt pháp lý và  thừa nhận rằng một điều khoản trọng tài phải tách biệt và độc lập với hợp đồng (nguyên tắc tách rời). Vì vậy, luật điều chỉnh điều khoản trọng tài – và điều này đặc biệt quyết định hiệu lực của điều khoản trọng tài cả về hình thức và nội dung – có thể khác với luật điều chỉnh phần còn lại của hợp đồng. Tuy nhiên, thực tế, rất hiếm khi điều khoản trọng tài được điều chỉnh bởi một luật khác với luật áp dụng cho hợp đồng.

Vì vậy, nếu một bên muốn luật áp dụng cho điều khoản trọng tài khác với luật áp dụng cho hợp đồng thì nên quy định rõ điều này. Ví dụ, có thể quy định điều này khi luật áp dụng cho hợp đồng không ủng hộ trọng tài.

5. Thẩm quyền của trọng tài viên được quyết định như  một nhà trung gian hoà giải hoặc trên cơ sở công bằng.

Một trọng tài viên sẽ quyết định như một nhà trung gian hoà giải  hoặc trên cơ sở công bằng nếu những quyền đó đã được trao cho ông ta. Tuỳ từng trường hợp mà có nên quy định vấn đề này trong điều khoản trọng tài hay không. Những quyền này được công nhận bởi pháp luật của một số quốc gia và quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài thường trực.

Nguyên tắc trung gian hoà giải  không được thừa nhận trong một số hệ thống pháp luật nhất định. Vì vậy, nên xem xét một cách thận trọng khi quyết định trao quyền này cho các trọng tài viên. Tốt nhất nên kiểm tra điều này có phù hợp với luật áp dụng cho tố tụng và hợp đồng hay không?

Nên nhớ rằng trung gian hoà giải có nguồn gốc từ luật của Pháp. Đây là quyền trao cho các trọng tài viên để họ không phải tuân thủ các điều khoản của luật mà không có tính chất bắt buộc, trong trường hợp họ cho rằng việc áp dụng nghiêm ngặt những điều khoản như vậy có thể mang đến kết quả bất công. Nhận thức rõ điều này, vì vậy tốt hơn nếu trao quyền này cho uỷ ban trọng tài chỉ khi luật áp dụng cũng đã được xác định trước trong hợp đồng.

Một vài luật sư lẫn lộn quyền của trọng tài được quyết định trên cơ sở trung gian hoà giải với quyền được quyết định “trên cơ sở công bằng”. Sự công bằng cho phép một trọng tài viên bỏ qua việc áp dụng những quy tắc của luật, thậm chí những quy tắc mang tính bắt buộc. Trong mọi trường hợp, trọng tài viên vẫn bị ràng buộc bởi những điều khoản của hợp đồng và bởi những nguyên tắc trật tự xã hội quốc tế.

Trung gian hoà giải có lợi thế là cho phép trọng tài viên bỏ qua bất kỳ quy tắc nào quá cứng nhắc hoặc không công bằng trong một vụ kiện cụ thể. Trong trung gian hoà giải, trọng tài viên được phép hành động một cách linh hoạt và có thể ban hành quyết định phù hợp với mong muốn của một bên hơn, nhưng trọng tài viên không được quyền sửa đổi hợp đồng thông qua việc quy định những nghĩa vụ mới.

6. Thẩm quyền của trọng tài viên được sửa đổi hợp đồng.

Một điều khoản trọng tài có nên cho phép uỷ ban trọng tài giải quyết vấn đề sửa đổi hợp đồng?

Trong một số trường hợp nhất định, có thể cần thiết phải sửa đổi hợp đồng, đặc biệt khi các bên muốn duy trì quan hệ thương mại mà họ đã gây dựng trong một thời gian dài. Đây cũng có thể trường hợp xét xử trọng tài về chất lượng hàng hoá.

Nhưng liệu một trọng tài viên có nhiệm vụ giải quyết tranh chấp – có thực sự có quyền sửa đổi hợp đồng không? Và liệu có nên chỉ hạn chế quyền đó trong phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn hay không? Vì vậy, nếu trọng tài viên được trao cho quyền đó, thì tốt hơn nên quy định rõ ràng trong điều khoản trọng tài. Hơn nữa, điều khoản trọng tài cũng nên chỉ rõ những trường hợp việc sửa đổi hợp đồng sẽ được xem xét và mức độ sửa đổi như thế nào (xem chương 2.B). Trong mọi trường hợp, nên đảm bảo nhữhg quyền đó không xung đột với luật áp dụng.

7. Thẩm quyền của trọng tài viên được áp dụng một số biện pháp tạm thời hoặc khẩn cấp.

Như đã xem xét ở chương 6.A.2, thẩm quyền của trọng tài viên được áp dụng một số biện pháp tạm thời được thừa nhận trong những bộ luật trọng tài và quy tắc tố tụng trọng tài thương mại quốc tế mới nhất.

Quy định này có thể có ích trong một số loại tranh chấp nhất định, khi cần phải có những biện pháp nhằm lưu giữ đối tượng của vụ tranh chấp (ví dụ, các hợp đồng bán hàng, hợp đồng xây dựng).

Tuy nhiên, nên nhớ rằng những biện pháp này, nếu chúng được áp dụng, có tác dụng rất hạn chế, bởi uỷ ban trọng tài không có thẩm quyền buộc một bên phải tuân thủ. Vì vậy, bên kia có quyền nhờ toà án quốc gia có thẩm quyền để ra lệnh thi hành những biện pháp này. Thực tế, bên buộc phải thi hành những biện pháp đó thường tự nguyện tuân thủ để không đánh mất lòng tin với uỷ ban trọng tài.

Nên quy định điều này trong điều khoản trọng tài (vụ việc) nhằm tránh các tranh chấp về thẩm quyền của các trọng tài viên được áp dụng những biện pháp như vậy.

8. Từ bỏ quyền miễn trừ chủ quyền.

Khi tranh chấp phải đưa ra xét xử trọng tài phát sinh từ một hợp đồng mà một quốc gia là một bên trong hợp đồng, quốc gia đó có thể tuyên bố quyền không phải tuân theo thẩm quyền xét xử của trọng tài viên do quốc gia có quyền miễn trừ chủ quyền. Một điều khoản trọng tài có đủ tính chất bắt buộc và vì vậy, không cần thiết đưa ra quy định buộc quốc gia sẽ phải từ bỏ quyền miễn trừ chủ quyền của mình. Đặc biệt, trong trường hợp quốc gia không hành động trong phạm vi thẩm quyền chung của mình mà chỉ đơn thuần như “một doanh nhân”. Hơn nữa, thực tế hiện nay, hiếm khi một quốc gia là một bên trong trọng tài yêu cầu miễn bị xét xử.

Khi một quốc gia là một bên trong điều khoản trọng tài, đối tác của quốc gia đó cần bảo đảm rằng:

·      Quốc gia này có khả năng tham gia vào điều khoản trọng tài theo luật của chính nó.

·      Các đại diện của quốc gia được uỷ quyền để thay mặt quốc gia tham gia vào điều khoản trọng tài; và

·      Tranh chấp có thể giải quyết bằng trọng tài: điều này có nghĩa là không chỉ trong phạm vi thẩm quyền của các toà án của quốc gia đó.

9. Trọng tài nhiều bên.

Vấn đề thành lập uỷ ban trọng tài trong trọng tài nhiều bên, đó là xét xử trọng tài liên quan đến nhiều nguyên đơn và/hoặc bị đơn, đã được thảo luận ở chương 5.C. Trong trường hợp đó, cần phải đặc biệt thận trọng về cơ chế thành lập uỷ ban trọng tài, nhất là trong trọng tài vụ việc.

Các trường hợp trọng tài nhiều bên rất đa dạng, vì vậy rất khó để đặt ra một điều khoản mẫu cho vấn đề này. Các bên liên quan nên tránh chỉ định quá nhiều trọng tài viên đến mức uỷ ban trọng tài không thể hoạt động được. Nếu các bên không thoả thuận được về thành lập ủy ban trọng tài, một giải pháp có tính khả thi là yêu cầu “cơ quan có thẩm quyền chỉ định” mà đã được các bên chấp nhận chỉ định cả ba trọng tài viên hoặc trọng tài viên duy nhất, vì thế không bên nào có thể tự chỉ định đồng trọng tài viên của mình.

Dù giải pháp  như thế nào đi nữa, cần phải bảo đảm rằng không vi phạm những điều khoản mang tính bắt buộc về thành lập uỷ ban trọng tài được áp dụng phổ biến ở nơi xét xử trọng tài, và rằng cơ chế được chọn sẽ không ảnh hưởng xấu đến việc thi hành phán quyết trọng tài.

10. Phân chia trước phí trọng tài.

Trong trọng tài thường trực, vấn đề này được giải quyết bởi các quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài, vì vậy, điều khoản trọng tài không cần thiết phải quy định điều này.

Tuy nhiên, trong trọng tài vụ việc, có thể hữu ích khi đưa vào điều khoản trọng tài quy định về phân chia phí trọng tài, nên nhớ rằng trong trọng tài thương mại quốc tế, người ta thừa nhận các trọng tài viên có quyền được tuỳ ý quyết định phân chia phí trọng tài.

11. Từ bỏ quyền kháng cáo.

Một trong những thuận lợi của xét xử trọng tài quốc tế là một khi phán quyết được ban hành, về nguyên tắc, nó không thể là đối tượng để kiện lại (thông thường) về nội dung vụ việc. Vì vậy, đề cập đến từ “chung thẩm”, như đã nêu ở chương 13.A.3, có thể có ích chừng nào từ này nhắc lại nguyên tắc đó.

Tuy nhiên, luật của nơi phán quyết được ban hành thường cho phép kiện lại (đặc biệt) khi một phán quyết trọng tài vượt quá khuôn khổ giới hạn thông thường liên quan tới việc hình thành, hiệu lực và phạm vi của điều khoản trọng tài, cũng như thành lập một uỷ ban trọng tài. Các quy định đó của luật thường được coi là có giá trị bắt buộc và không thể từ bỏ.

Một số luật trọng tài thương mại quốc tế cho các bên cơ hội được từ bỏ quyền kiện lại một phán quyết trọng tài. Họ chỉ có thể từ bỏ quyền này theo một quy định rõ ràng. Vì vậy, nên quy định rõ vấn đề từ bỏ quyền kiện lại trong điều khoản trọng tài.

CHƯƠNG 14 NHỮNG ĐIÊU KHOẢN VÔ LÝ (HOẶC NHỮNG ĐIỀU KHOẢN NÊN TRÁNH BẰNG MỌI GIÁ)

Dưới đây là một vài ví dụ về những điều khoản diễn đạt rất tồi được rút ra từ những thoả thuận trọng tài có thực và những điều khoản này tỏ ra không hiệu quả hoặc không thể thực hiện.

A.Điều khoản “độc nhất”

Mọi tranh chấp phát sinh từ hợp đồng này được giải quyết bằng phương thức trọng tài.

Điều khoản như vậy rất khó áp dụng trong thực tế, đặc biệt đối với việc thành lập uỷ ban trọng tài. Điều khoản không có bất kỳ quy định nào về chỉ định trọng tài viên hoặc đề cập tới cơ quan có thẩm quyền mà có thể được yêu cầu chỉ định trọng tài viên trong trường hợp các bên không chỉ định được. Hơn nữa, điều khoản đó không quy định về nơi xét xử trọng tài, bởi điều này ít nhất chỉ ra một toà án quốc gia có thẩm quyền chỉ định trọng tài viên.

B.Chỉ định không chính xác hoặc sai tổ chức trọng tài thường trực

·      “Bất cứ tranh chấp hoặc bất đồng nào đối với hợp đồng này được đưa ra giải quyết tại Phòng thương mại Pháp ở Sao Paulo.”

·      “Trong trường hợp tranh chấp chỉ liên quan tới người chở hàng bằng tàu hoặc chủ tàu, Toà án của Phòng thương mại tại Paris có thẩm quyền giải quyết duy nhất.”

·      “Trong trường hợp không có cách giải quyết hoà giải, mọi tranh chấp có thể phát sinh được giải quyết theo quy tắc tố tụng trọng tài của Phòng thương mại quốc tế tại Zurich.”

Cả ba điều khoản này đều vô lý bởi không chỉ định chính xác tổ chức trọng tài thường trực. Điều khoản đầu tiên quy định một cơ quan không tồn tại, trong khi hai điều khoản còn lại thì tối nghĩa.

Điều khoản thứ hai để ngỏ một câu hỏi là liệu Toà án thương mại tại Paris là toà án Quốc gia hay trọng tài của Phòng thương mại và công nghiệp Paris. Để tránh sự mập mờ, điều khoản nên đề cập rõ ràng tới Quy tắc tố tụng trọng tài của Phòng thương mại và công nghiệp Paris.

Phòng thường mại quốc tế thực tế có trụ sở tại Paris, vì vậy theo điều khoản thứ ba thì vấn đề phát sinh là liệu các bên muốn sử dụng trọng tài của ICC, với địa điểm xét xử trọng tài tại Zurich, Thuỵ Sĩ, hay trọng tài theo quy tắc tố tụng của Phòng thương mại Zurich.

Các vấn đề tương tự như vậy có thể giải quyết bằng cách tìm hiểu ý định thực sự của các bên. Đương nhiên, phải giả định rằng khi điều khoản trọng tài được lập, các bên liên quan sẽ hành động một cách ngay thẳng và chấp nhận điều khoản đó có hiệu lực vào bất cứ khi nào có thể. Tuy nhiên, những điều khoản không rõ ràng như vậy cho các bên một cơ hội tốt để chỉ ra những thiếu sót trong cách diễn đạt và cố gắng giảm thiểu những thiếu sót đó hoặc để sử dụng chúng trong các chiến thuật trì hoãn.

C. Lẫn lộn trọng tài với tố tụng tại toà án quốc gia.

Bất cứ bất đồng nào phát sinh từ việc thực hiện hợp đồng này phải đưa ra trọng tài giải quyết theo quy tắc của …; trong trường hợp bất đồng giữa các trọng tài viên do các bên chỉ định, các bên chấp thuận đưa tranh chấp ra giải quyết tại toà án Quốc gia.

Điều khoản này đặt ra câu hỏi về bản chất của cơ chế giải quyết tranh chấp do các bên lựa chọn. Điều khoản quy định nhờ đến một uỷ ban trọng tài hay một toà án quốc gia? Hoặc điều khoản không đơn thuần quy định nhờ đến hoà giải trước khi có sự can thiệp của một toà án quốc gia có thẩm quyền? Cách diễn đạt tối nghĩa của thoả thuận này cho thấy các bên đặc biệt phải coi trọng việc quy định rõ ràng và đơn giản phương thức giải quyết tranh chấp, không cho phép có sự lẫn lộn giữa các phương thức khác nhau. Nếu không, cả hai phương thức- trọng tài và toà án quốc gia – đều có thể bị loại bỏ.

D. Các thoả hiệp tai hại

Mọi tranh chấp liên quan tới hợp đồng này được giải quyết bởi các trọng tài viên do Phòng thương mại quốc tế tại Giơnevơ chỉ định, theo thủ tục tố tụng trọng tài của Bộ luật dân sự của Pháp và Bộ luật dân sự của Venêzuêla, đồng thời quan tâm thích đáng tới luật của nơi xét xử trọng tài.

Điều khoản trọng tài vụ việc này, ngụ ý rằng các bên là người Pháp và người Venêzuêla, cho thấy nguyện vọng của các bên là áp dụng luật của quốc gia mình vào giải quyết tranh chấp với sự tham khảo luật của nước thứ ba, đó là luật của nơi xét xử trọng tài. Chừng nào những luật đó thương đồng với nhau (nếu điều đó có thể), chắc hẳn không phát sinh vấn đề gì. Thực tế không phải như vậy, phán quyết trọng tài cho vụ tranh chấp đó có thể bị công kích với lý do là thủ tục áp dụng không phù hợp với thoả thuận của các bên (ICC ở đây chỉ giữ vai trò như “cơ quan có thẩm quyền chỉ định”), vì vậy làm mất giá trị của phán quyết trọng tài đã công bố.

CHƯƠNG 15 CÁC THỎA THUẬN TRỌNG TÀI

ĐƯỢC KHUYẾN NGHỊ SỬ DỤNG

A.Điều khoản trọng tài thường trực.

Nếu các bên muốn lựa chọn trọng tài thường trực, họ nên soạn thảo một điều khoản có nội dung sát với điều khoản chuẩn được khuyến nghị bởi tổ chức trọng tài thường trực được chọn. Người đọc có thể tìm thấy các điều khoản mẫu chuẩn chọn lọc trong Chương 16. Có thể xem thêm các điều khoản mẫu khác tại website của Juris International của ITC http://www.jurint.org. Những nhà đàm phán hợp đồng luôn có thể liên hệ trực tiếp với tổ chức trọng tài thường trực được lựa chọn để tham khảo ý kiến. Một danh sách địa chỉ những tổ chức trọng tài thường trực được cung cấp trong Phụ lực VI của cuốn sách này.

Các bên cũng có thể sử dụng điều khoản sau:

Mọi tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng này cũng như các thoả thuận khác được ký kết hoặc tham gia liên quan tới hợp đồng này được giải quyết chung thẩm theo Quy tắc tố tụng trọng tài của … [tên tổ chức được chọn] bởi một hoặc nhiều trọng tài viên được chỉ định theo quy tắc nêu trên.

Xét xử trọng tài diễn ra ở [địa điểm], [nước].

(Các) Ngôn ngữ của trọng tài là …

B.Điều khoản trọng tài vụ việc

1.Chú ý: sử dụng điều khoản mẫu của UNCITRAL

Nếu các bên chọn trọng tài vụ việc, họ nên xem xét sử dụng Quy tắc tố tụng trọng tài của UNCITRAL. Trong trường hợp đó, các bên nên dẫn chiếu điều khoản trọng tài UNCITRAL được khuyến nghị. Các bên cũng nên quy định trong điều khoản “cơ quan chỉ định”. Điều khoản trọng tài mẫu của UNCITRAL có trong chương 16.

Các bên cũng có thể xem xét soạn thảo điều khoản vụ việc có sử đổi như một trong các điều khoản dạng ngắn hoặc dạng dài dưới đây. Tuy nhiên, việc soạn thảo những điều khoản như vậy đòi hỏi một số kĩ năng và kinh nghiệm pháp lý nhất định.

2.Ví dụ về một điều khoản trọng tài vụ việc dạng ngắn

Điều khoản trọng tài vụ việc cho trọng tài viên duy nhất:

Tất cả các tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng này được giải quyết chung thẩm bởi trọng tài viên duy nhất.

Bên nguyên đơn thông báo yêu cầu xét xử trọng tài của mình bằng văn bản và bằng thư bảo đảm cho bên bị đơn; bên bị đơn trả lời bằng văn bản và bằng thư bảo đảm trong vòng 30 ngày kể từ khi nhận được yêu cầu xét xử trọng tài.

Các bên cố gắng cùng chỉ định trọng tài viên duy nhất trong vòng 30 ngày kể từ khi nhận được trả lời, nếu không trọng tài viên duy nhất sẽ được chỉ định bởi [tên của tổ chức hoặc trung tâm trọng tài], hành động với tư cách cơ quan có thẩm quyền chỉ định, theo yêu cầu của bất cứ bên nào.

Xét xử trọng tài tiến hành ở [địa điểm], [nước].

(Các) Ngôn ngữ trọng tài là …

Điều khoản trọng tài vụ việc cho ba trọng tài viên:

Tất cả các tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng này được giải quyết chung thẩm bởi ba trọng tài viên.

Bên nguyên đơn thông báo yêu cầu xét xử trọng tài của mình bằng văn bản và thư bảo đảm cho bên bị đơn và đồng thời chỉ định một trọng tài viên. Bên bị đơn trả lời bằng văn bản và bằng thư bảo đảm trong vòng 30 ngày kể từ khi nhận được yêu cầu xét xử trọng tài, và theo đó chỉ định một tọng tài viên.

Hai trọng tài viên đã được chỉ định cố gắng cùng chỉ định trọng tài viên thứ ba trong vòng 30 ngày và người này sẽ làm chủ tịch uỷ ban trọng tài. Không chỉ định được trọng tài viên nào  trong thời hạn nói trên thì [tên của tổ chức hoặc trung tâm trọng tài] sẽ chỉ định, hành động với tư cách cơ quan có thẩm quyền chỉ định, theo yêu cầu của bất cứ bên nào hoặc trọng tài viên nào được chỉ định.

Xét xử trọng tài tiến hành ở [địa điểm], [nước].

(Các) ngôn ngữ trọng tài là …

3.Ví dụ về điều khoản trọng tài vụ việc dạng dài

(Nguồn: Trọng tài thương mại quốc tế, Alan Redfern và Martin Hunter, tập 2, 1991)

1. Bất kỳ tranh chấp, bất đồng hoặc tranh cãi hoặc khiếu kiện nào phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng này được chuyển cho và quyết định bởi trọng tài ở … [địa điểm].

2. Uỷ ban trọng tài (sau đây được gọi là “uỷ ban”) bao gồm ba trọng tài viên được chỉ định như sau:

(i) Mỗi bên chỉ định một trọng tài viên, và hai trọng tài viên được chỉ định sẽ chỉ định trọng tài viên thứ ba và người này sẽ làm chủ tịch uỷ ban.

(ii) Nếu một trong hai bên không chỉ định trọng tài viên trong vòng 30 ngày kể từ khi nhận được thông báo chỉ định trọng tài viên của bên kia, trọng tài viên theo yêu cầu của bên đó sẽ  được chỉ định bởi …[cơ quan có thẩm quyền chỉ định].

(iii) Nếu hai trọng tài viên được các bên chỉ định không thoả thuận được trọng tài viên thứ ba trong vòng 30 ngày kể từ khi chỉ định trọng tài viên thứ hai, trọng tài viên thứ ba sẽ được chỉ định bởi …[cơ quan có thẩm quyền chỉ định] theo yêu cầu bằng văn bản của bất cứ bên nào.

(iv) Nếu có chỗ trống vì bất kỳ trọng tài viên nào chết, từ chức hoặc từ chối làm nhiệm vụ, hoặc không có khả năng thực hiện các chức năng của mình, chỗ trống sẽ được lấp bằng phương pháp mà trọng tài viên đó đã được chỉ định ban đầu. Khi chỗ trống được lấp, uỷ ban trọng tài mới thành lập sẽ tuỳ ý quyết định xem liệu có phải huỷ bỏ bất cứ phiên họp xét xử nào không.

3. Ngay khi chỉ định xong trọng tài viên và trong bất kỳ trường hợp nào không chậm hơn 30 ngày kể từ ngày uỷ ban được thành lập, nguyên đơn gửi cho bị đơn (gửi bản sao cho mỗi trọng tài viên) một bản trình bày vụ việc, bao gồm những vấn đề cụ thể của khiếu kiện và các văn bản giải trình để chứng minh cho đơn kiện, cùng với tất cả các tài liệu liên quan.

4.Trong vòng 30 ngày kể từ khi nhận được bản trình bày vụ việc của nguyên đơn, bị đơn gửi cho nguyên đơn (gửi bản sao cho mỗi trọng tài viên) bản trình bày vụ việc đáp lại, cùng với đơn kiện lại và các tài liệu liên quan.

5. Trong vòng 30 ngày kể từ khi nguyên đơn nhận được đơn kiện lại của bị đơn, nguyên đơn có thể gửi cho bị đơn (gửi bản sao cho mỗi trọng tài viên) bản trả lời đơn kiện lại cùng với các tài liệu bổ sung có liên quan.

6. Ngay khi thành lập xong, uỷ ban trọng tài triệu tập một cuộc gặp với các bên hoặc người đại diện của họ để xác định thủ tục phải tuân thủ trong tố tụng trọng tài.

7. Thủ tục do các bên thoả thuận, nếu không sẽ do uỷ ban quyết định. Tuy nhiên, trong mọi trường hợp, những vấn đề thủ tục sau đây phải được thoả thuận:

(i) ngôn ngữ của tố tụng trọng tài là … [ngôn ngữ]

(ii) uỷ ban có thể tuỳ ý tổ chức phiên họp xét xử và lập phán quyết liên quan tới bất kỳ vấn đề sơ bộ nào theo yêu cầu của một trong các bên và cũng sẽ làm như vậy theo yêu cầu chung của cả hai bên

(iii) uỷ ban trọng tài tổ chức một phiên họp xét xử, hoặc các phiên họp xét xử, liên quan tới các vấn đề nội dung trừ khi các bên có thoả thuận khác bằng văn bản

(iv) uỷ ban trọng tài công bố phán quyết cuối cùng trong vòng 60 ngày kể từ ngày diễn ra phiên họp xét xử cuối cùng về những vấn đề nội dung trong tranh chấp giữa các bên.

8. Trong trường hợp một bên không tuân thủ mệnh lệnh thủ tục của uỷ ban, uỷ ban có quyền tiếp tục tố tụng trọng tài và lập phán quyết.

9. Nếu một trọng tài viên được chỉ định bởi một trong các bên không hoặc từ chối tham gia vào trọng tài tại bất kỳ thời điểm nào sau khi các phiên họp xét xử về nội dung vụ tranh chấp đã bắt đầu, hai trọng tài viên còn lại có thể tiếp tục tố tụng trọng tài và lập phán quyết vì chỗ trống trong uỷ ban không được coi là đã phát sinh nếu hai trọng viên còn lại xác định rằng việc trọng tài viên kia không hoặc từ chối tham gia là không có lý do chính đáng.

10. Bất cứ phán quyết hoặc quyết định thủ tục nào của uỷ ban trọng tài được lập, nếu cần thiết, bởi đa số và, trong trường hợp không có đa số, chủ tịch uỷ ban trọng tài tiến hành như thể ông ta là trọng tài viên duy nhất.

CHƯƠNG 16 CÁC ĐIỀU KHOẢN MẪU CHỌN LỌC

A.Điều khoản trọng tài mẫu của UNCITRAL (cho trọng tài vụ việc).

Bất kỳ tranh chấp, tranh cãi hoặc khiếu kiện nào phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng này, hoặc sự vi phạm, chấm dứt hoặc vô hiệu của hợp đồng này được giải quyết bằng trọng tài theo Quy tắc tố tụng trọng tài của UNCITRAL hiện hành.

Các bên có thể bổ sung thêm nội dung:

(a) Cơ quan có thẩm quyền chỉ định là …(tên của tổ chức trọng tài thường trực)

(b) Số lượng trọng tài viên là …(một hoặc ba)

(c) Nơi tiến hành xét xử trọng tài là …(thành phố hoặc nước);

(d) (Các) ngôn ngữ sử dụng trong tố tụng trọng tài là …

B.Các điều khoản chuẩn (các điều khoản trọng tài mẫu) được các tổ chức trọng tài thường trực khuyến nghị.

1.Phòng thương mại quốc tế (ICC).

Tất cả các tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng này được giải quyết chung thẩm theo Quy tắc tố tụng trọng tài của Phòng thương mại quốc tế bởi một hoặc nhiều trọng tài viên được chỉ định theo Quy tắc nêu trên.

2.Hội đồng trọng tài kinh tế và thương mại quốc tế Trung Quốc (CIETAC)

Bất kỳ tranh chấp nào phát sinh từ hoặc liên quan tới Hợp đồng này được chuyển cho Uỷ ban trọng tài thương mại và kinh tế quốc tế Trung Quốc giải quyết bằng trọng tài theo quy tắc tố tụng trọng tài của Uỷ ban có hiệu lực vào thời điểm yêu cầu trọng tài. Phán quyết trọng tài có giá trị chung thẩm và ràng buộc cả hai bên.

3.Trung tâm giải quyết tranh chấp quốc tế của Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ (AAA)

Bất kỳ tranh cãi hoặc khiếu kiện nào phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng này được giải quyết bằng trọng tài theo Quy tắc tố tụng trọng tài quốc tế của Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ.

Các bên có thể bổ sung thêm nội dung:

(a) Số lượng trọng tài viên là (một hoặc ba);

(b) Nơi tiến hành xét xử trọng tài là (thành phố và/hoặc nước);

(c) (Các) Ngôn ngữ của trọng tài là ……………..

4.Toà án trọng tài quốc tế Luân-đôn (LCIA)

Bất kỳ tranh chấp nào phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng này, bao gồm bất kỳ vấn đề nào về sự tồn tại, hiệu lực hoặc chấm dứt hợp đồng, được chuyển cho và giải quyết chung thẩm bằng trọng tài theo Quy tắc của LCIA, Quy tắc này coi như được đưa vào hợp đồng này bằng cách dẫn chiếu.

Số lượng trọng tài viên là [một/ba].

Nơi tiến hành xét xử trọng tài là [thành phố và/hoặc nước]

Ngôn ngữ sử dụng trong tố tụng trọng tài là [           ]

Luật điều chỉnh hợp đồng là luật nội dung của [            ].

5.Trung tâm trọng tài khu vực Kuala Lumpur (KLRCA)

Bất kỳ tranh chấp, tranh cãi hoặc khiếu kiện nào phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng này, hoặc sự vi phạm, chấm dứt hoặc vô hiệu của hợp đồng này, được giải quyết bằng trọng tài theo Quy tắc tố tụng trọng tài của Trung tâm trọng tài khu vực Kuala Lumpur.

Các bên có thể bổ sung thêm nội dung:

(a) Cơ quan có thẩm quyền chỉ định là Trung tâm trọng tài khu vực Kuala Lumpur.

(b) Số lượng trọng tài viên là ………(một hoặc ba).

(c) Nơi tiến hành xét xử trọng tài là ……….(thành phố hoặc nước).

(d) (Các) Ngôn ngữ sử dụng trong tố tụng trọng tài là ………….

(e) Luật áp dụng cho hợp đồng này là luật của …………

6.Trung tâm trọng tài thương mại quốc tế khu vực Cairô (CRCICA)

Bất kỳ tranh chấp, tranh cãi hoặc khiếu kiện nào phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng này, hoặc sự vi phạm, chấm dứt hoặc vô hiệu của hợp đồng này, được giải quyết bằng trọng tài theo Quy tắc tố tụng trọng tài của Trung tâm trọng tài thương mại quốc tế khu vực Cairô.

Các bên có thể bổ sung thêm nội dung:

(a) Cơ quan có thẩm quyền chỉ định là …… (tên của tổ chức hoặc cá nhân);

(b) Số lượng trọng tài viên là ………(một hoặc ba);

(c) Nơi tiến hành xét xử trọng tài là ……….(thành phố hoặc nước);

(d) (Các) Ngôn ngữ sử dụng trong tố tụng trọng tài là ………….

(e) Số lượng và phương pháp chỉ định các trọng tài viên trong trường hợp trọng tài nhiều bên ……..

7.Viện trọng tài của Phòng thương mại Stốckhôm

Bất kỳ tranh chấp, tranh cãi hoặc khiếu kiện nào phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng này, hoặc sự vi phạm, chấm dứt hoặc vô hiệu của hợp đồng này, được giải quyết bằng trọng tài theo Quy tắc của Viện trọng tài của Phòng thương mại Stốckhôm.

Các bên nên bổ sung những nội dung dưới đây vào điều khoản:

Uỷ ban trọng tài bao gồm …… trọng tài viên (trọng tài viên duy nhất).

Nơi tiến hành xét xử trọng tài là ……..

(Các) Ngôn ngữ sử dụng trong tố tụng trọng tài là ………..

Hợp đồng này được điều chỉnh bởi luật của ………….

8.Cơ quan trọng tài Đức (DIS)

Tất cả những tranh ch���p phát sinh từ hợp đồng (…mô tả hợp đồng) hoặc hiệu lực của hợp đồng được giải quyết chung thẩm theo Quy tắc tố tụng trọng tài của Tổ chức trọng tài thường trực Đức mà không nhờ tới các toà án thông thường.

Nên thêm các quy định dưới đây vào điều khoản trọng tài:

Nơi tiến hành xét xử trọng tài là ……..;

Uỷ ban trọng tài bao gồm …….. (số lượng) trọng tài viên;

Luật nội dung của ….. là luật áp dụng cho tranh chấp;

Ngôn ngữ của tố tụng trọng tài là ….. .

9.Trung tâm trọng tài quốc tế Hồng Kông (HKIAC)

Bất kỳ tranh chấp, tranh cãi hoặc khiếu kiện nào phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng này, hoặc sự vi phạm, chấm dứt hoặc vô hiệu của hợp đồng này, được giải quyết bằng trọng tài theo Quy tắc tố tụng trọng tài hiện hành của UNCITRAL và có thể sửa đổi phần còn lại của điều khoản này.

Cơ quan có thẩm quyền chỉ định là Trung tâm trọng tài quốc tế Hồng Kông.

Nơi tiến hành xét xử trọng tài là ở Hồng Kông tại Trung tâm trọng tài quốc tế Hồng Kông (HKIAC).

Chỉ có một trọng tài viên. *

Tố tụng trọng tài được giám sát bởi HKIAC theo Thủ tục tố tụng trọng tài của HKIAC có hiệu lực vào thời điểm lập thoả thuận này kể cả những bổ sung đối với Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL bao gồm trong thoả thuận này.**

* Câu này phải được sửa đổi nếu yêu cầu ba trọng tài viên.

**Câu này có thể bị xoá bỏ nếu HKIAC không được yêu cầu giám sát tố tụng trọng tài.

10.Trung tâm trung gian và trọng tài quốc tế của Tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới (WIPO).

Bất kỳ tranh chấp, tranh cãi hoặc khiếu kiện nào phát sinh theo, từ hoặc liên quan tới hợp đồng này và mọi sửa đổi tiếp theo của hợp đồng này, bao gồm, không giới hạn, sự hình thành, hiệu lực, giá trị ràng buộc, giải thích, thực hiện, vi phạm hoặc chấm dứt hợp đồng này, cũng như các khiếu kiện ngoài hợp đồng được chuyển cho và giải quyết chung thẩm bằng trọng tài theo Quy tắc tố tụng trọng tài của WIPO. Uỷ ban trọng tài bao gồm [ba trọng tài viên] [trọng tài viên duy nhất]. Nơi tiến hành xét xử trọng tài là … Ngôn ngữ sử dụng trong tố tụng trọng tài là … Tranh chấp, tranh cãi hoặc khiếu kiện được giải quyết theo luật của …

11.Trung tâm trọng tài và trung gian của Bỉ (CEPANI)

Bất kỳ tranh chấp nào liên quan tới hiệu lực, việc giải thích hoặc thực hiện hợp đồng này được giải quyết chung thẩm theo Quy tắc của CEPANI, bởi một hoặc nhiều trọng tài viên được chỉ định theo Quy tắc nói trên.

Các quy định bổ sung dưới đây có thể thêm vào điều khoản này:

- uỷ ban trọng tài gồm (trọng tài viên duy  nhất) hoặc (ba trọng tài viên)

- nơi tiến hành xét xử trọng tài là (tên thành phố)

- tố tụng trọng tài được thực hiện bằng (ngôn ngữ)

- luật điều chỉnh hợp đồng là luật của ( )

12.Phòng thương mại và công nghiệp Giơnevơ (CCIG)

Bất kỳ tranh chấp nào phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng này được giải quyết chung thẩm bởi một hoặc nhiều trọng tài viên theo Quy tắc tố tụng trọng tài của Phòng thương mại và công nghiệp Giơnevơ.

13.Phòng trọng tài trong nước và quốc tế Milan

Điều khoản cho trọng tài viên duy nhất

Tất cả những tranh chấp phát sinh từ hợp đồng này (1), bao gồm những tranh chấp liên quan tới hiệu lực, giải thích, thực hiện và chấm dứt hợp đồng này, được chuyển cho trọng tài viên duy nhất giải quyết theo Quy tắc tố tụng trọng tài quốc tế của Phòng trọng tài trong nước và quốc tế Milan mà các bên tuyên bố rằng họ biết và chấp nhận toàn bộ Quy tắc nêu trên.

Trọng tài viên duy nhất giải quyết theo các tiêu chuẩn … (2).

Ngôn ngữ của trọng tài là …

Điều khoản cho Uỷ ban trọng tài

Tất cả những tranh chấp phát sinh từ hợp đồng này (1), bao gồm những tranh chấp liên quan tới hiệu lực, giải thích, thực hiện và chấm dứt hợp đồng này, được chuyển cho uỷ ban trọng tài gồm ba trọng tài viên giải quyết, một trọng tài viên là chủ tịch Uỷ ban, theo Quy tắc tố tụng trọng tài quốc tế của Phòng trọng tài trong nước và quốc tế Milan mà các bên tuyên bố rằng họ biết và chấp nhận toàn bộ Quy tắc nêu trên.

Trọng tài viên duy nhất quyết định theo tiêu chuẩn … (2).

Ngôn ngữ trọng tài là …

Điều khoản cho trọng tài nhiều bên

Tất cả những tranh chấp phát sinh từ hợp đồng này (1), bao gồm những tranh chấp liên quan tới hiệu lực, giải thích, thực hiện và chấm dứt hợp đồng này, được giải quyết, độc lập với các bên, bởi uỷ ban trọng tài gồm ba trọng tài viên, một trọng tài viên làm chủ tịch uỷ ban, được chỉ định trực tiếp bởi Phòng trọng tài trong nước và quốc tế Milan, Quy tắc tố tụng trọng tài quốc tế của Phòng được các bên tuyên bố rằng họ biết và chấp nhận toàn bộ.

Trọng tài viên duy nhất quyết định theo tiêu chuẩn … (2).

Ngôn ngữ trọng tài là …. .

(1) Nếu điều khoản trọng tài được đưa vào một văn kiện ngoài hợp đồng, hợp đồng sẽ được chỉ rõ.

(2) Các bên có thể chỉ rõ tiêu chuẩn áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp; mặt khác, họ có thể quy định trọng tài viên quyết định trên cơ sở công bằng.

14.Trung tâm trọng tài quốc tế của Phòng kinh tế liên bang áo.

Tất cả những tranh chấp phát sinh từ hợp đồng này hoặc liên tới việc vi phạm, chấm dứt hoặc vô hiệu của hợp đồng này được giải quyết chung thẩm theo Quy tắc tố tụng trọng tài và hoà giải của Trung tâm trọng tài quốc tế của Phòng kinh tế liên bang áo (Quy tắc Viên) bởi một hoặc nhiều trọng tài viên được chỉ định theo những quy tắc này.

Có thể bổ sung những quy định sau:

a) số lượng trọng tài viên là … (một hoặc ba);

b) luật nội dung của … là luật áp dụng;

c) ngôn ngữ sử dụng trong tố tụng trọng tài là … .

15.Trung tâm trọng tài Mexico (CAM)

Tất cả những tranh chấp phát sinh từ hợp đồng này được giải quyết chung thẩm theo Quy tắc tố tụng trọng tài của Trung tâm trọng tài Mexico (CAM) bởi một hoặc nhiều trọng tài viên được chỉ định theo Quy tắc nêu trên.

16.Toà án trọng tài bên cạnh Phòng thương mại và công nghiệp Hungary

Các bên thoả thuận rằng tất cả những tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng này, sự vi phạm, chấm dứt, hiệu lực hoặc giải thích hợp đồng này, chỉ được giải quyết bởi Toà án trọng tài bên cạnh Phòng thương mại và công nghiệp Hungary tại Budapest theo Quy tắc tố tụng của Toà.

Các bên có thể bổ sung thêm nội dung:

Số lượng trọng tài viên là … (một hoặc ba).

Luật áp dụng là … .

(Các) Ngôn ngữ được sử dụng trong tố tụng trọng tài là … .

Trên đây chúng tôi đã trình bày một cách chung nhất các vấn đề về trọng tài và các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn. Các vấn đề trên cho thấy trong bối cảnh giao dịch thương mại quốc tế hiện nay đa số trường hợp sử dụng các loại hợp đồng là hợp đồng mua bán, hợp đồng phân phối, hợp đồng li-xăng, và hợp đồng liên doanh, nên một doanh nhân có thể cảm thấy bất tiện nếu giải quyết tranh chấp ở tòa án hoặc cơ quan hành chính quốc gia. Hơn nữa, tranh chấp có thể bị xét xử ở các tòa án tại nơi tiến hành các hoạt động kinh doanh của bên kia, trước những người có cùng quốc tịch với bên kia, bằng ngôn ngữ của bên kia và theo các quy tắc thủ tục của quốc gia của bên đối lập. Vì vậy, đạt được tính trung lập và tính linh hoạt là hai lý do cơ bản tại sao trọng tài và các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn (ADR), như trung gian, lại được phát triển với sự ủng hộ và hợp tác của các tòa án quốc gia. Ngoài ra, những nhân tố khác như giới hạn về thời gian, kiến thức chuyên ngành cần thiết, tính bí mật và – đặc biệt liên quan đến trọng tài – khả năng thực hiện trên phạm vi quốc tế, cũng là các lý do tốt để sử dụng trọng tài hoặc ADR.