Nhằm cung cấp cho bạn đọc và người quan tâm thông tin trước một dự án có tính “đột phá” của Bộ Xây dựng, chúng tôi xin có một số ý kiến.

I – Các cơ sở ủng hộ hướng kiến nghị của Bộ Xây dựng

1) Phù hợp với xu hướng phát triển của pháp luật Việt Nam

2. Nhìn từ góc độ văn bản. Kiến nghị bỏ thủ tục công chứng bắt buộc đối với một số giao dịch về nhà ở nêu trên là phù hợp với xu hướng của pháp luật Việt Nam.

Trong Bộ luật Dân sự (BLDS) đã có quy định không buộc hợp đồng thuê nhà với thời hạn dưới sáu tháng phải công chứng (Điều 492). Do đó, kiến nghị theo hướng đối với hợp đồng cho thuê nhà của cá nhân, hộ gia đình có thời hạn cho thuê dưới sáu tháng người dân không phải làm thủ tục công chứng, chứng thực như hiện nay không có gì mới.

So với BLDS (có hiệu lực từ ngày 01/01/2006), Luật Nhà ở (có hiệu lực từ ngày 1/7/2006) bổ sung một số trường hợp khác không phải công chứng. Đó là trường hợp khi “bên bán, bên cho thuê nhà ở là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở”, “thuê mua nhà ở xã hội” và “bên tặng cho nhà ở là tổ chức” (khoản 3 Điều 93). Do vậy, kiến nghị của Bộ Xây dựng theo hướng bỏ thủ tục công chứng bắt buộc đối với hợp đồng mua bán, tặng cho, thuê mua, thuê nhà ở của các tổ chức có chức năng KDBĐS cũng không có gì mới lạ.

Sau đó, chúng ta có Luật Kinh doanh bất động sản (KDBĐS) có hiệu lực ngày 1/1/2007 và Luật này đã mở rộng trường hợp giao dịch không cần phải công chứng. Đó là “Hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng; b) Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất; c) Hợp đồng thuê bất động sản; d) Hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng” trong hoạt động KDBĐS tại Việt Nam (Điều 67). Các quy định theo hướng bỏ thủ tục công chứng này đã thể hiện hiệu quả trong thực tế, được Tòa án sử dụng để công nhận hợp đồng không có công chứng cho dù một bên yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu vì hợp đồng không có công chứng. Điều này cũng cho thấy kiến nghị của Bộ Xây dựng chỉ bổ sung thêm một số trường hợp không cần thủ tục công chứng bắt buộc; đây chỉ là hướng kế thừa những ưu điểm của việc bỏ thủ tục công chứng bắt buộc đối với một số giao dịch đã được kiểm chứng trong thực tiễn.

3. Nhìn từ góc độ thực tiễn xét xử. Phần trên đã cho thấy càng ngày văn bản liên quan đến nhà ở càng mở rộng trường hợp hợp đồng không cần công chứng. Trong thực tiễn xét xử, cũng có nhiều Quyết định của Tòa án theo hướng công nhận hợp đồng về bất động sản không qua thủ tục công chứng.

Ví dụ, năm 1987, cha của ông Công là cụ Trừ cho ông Công một miếng đất để vợ chồng ông Công cất nhà ở. Khi tặng cho bất động sản, các bên không làm giấy tờ mà chỉ nói miệng. Khi ông Công ly hôn với vợ, theo Tòa dân sự Toà án nhân dân (TAND) tối cao, “mặc dù nguồn gốc thửa đất 128,96 m2, trên đó có căn nhà cấp 4 và căn nhà tạm của vợ chồng ông Công là của ông Trừ, nhưng ông Trừ đã cho vợ chồng ông Công từ năm 1987 diện tích là 200m2 cùng với 3500m2 đất ruộng để vợ chồng ông Công canh tác; việc cho đất trên được thực hiện trong thời kỳ hôn nhân giữa ông Công với bà Hận tồn tại hợp pháp. Sau đó, ông Công đã đăng ký kê khai quyền sử dụng đất và cất nhà để vợ chồng cùng ở, ông Trừ không có ý kiến gì; đặc biệt là ông Công đã kê khai và được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đứng tên hộ gia đình ông Công, khi ấy ông Trừ cũng không có ý kiến gì. Do đó, có cơ sở xác định diện tích đất trên và các căn nhà trên đất đó là tài sản chung vợ chồng ông Công, bà Hận”¹.

Trong vụ việc trên, Tòa án đã xác định diện tích đất có tranh chấp trước năm 1987 là của cụ Trừ nhưng hiện nay lại là tài sản của vợ chồng ông Công, bà Hận. Điều đó cũng có nghĩa là bất động sản có tranh chấp đã được chuyển một cách hợp pháp từ cụ Trừ sang ông Công, bà Hận mà không cần qua thủ tục công chứng. Đây cũng là hướng giải quyết (công nhận hợp đồng tặng cho không có công chứng hay chứng thực) của tòa án địa phương đối với việc cha mẹ chia đất cho các con nhưng không qua thủ tục công chứng².

2) Giảm những bất tiện của việc yêu cầu hợp đồng phải công chứng

4. Giảm bất tiện cho người dân. Việc yêu cầu giao dịch phải công chứng (hay chứng thực) cũng đồng nghĩa với việc chúng ta buộc người dân phải qua thủ tục này nếu họ muốn giao dịch của họ không bị tuyên bố vô hiệu sau này.

Việc yêu cầu công chứng (hay chứng thực) như vừa nêu làm cho các giao dịch thêm “rườm rà”, các bên tham gia giao dịch bị mất nhiều thời gian. Hơn nữa, việc công chứng không miễn phí nên người dân còn phải chịu thêm các khoản phí. Theo tính toán sơ bộ của Tổ Công tác chuyên trách cải cách thủ tục hành chính của Thủ tướng Chính phủ, nếu bãi bỏ quy định bắt buộc phải công chứng, sẽ giảm được 2.700 tỷ đồng/năm.

Do đó, kiến nghị của Bộ Xây dựng sẽ làm giảm những bất tiện mà chính yêu cầu công chứng (hay chứng thực) gây ra cho các bên tham gia giao dịch.

5. Giảm giao dịch vô hiệu khi bỏ thủ tục công chứng bắt buộc. Sau khi Bộ Xây dựng đưa ra các kiến nghị trên, có báo đã đăng bài cho rằng Tòa án sẽ “ôm không xuể” các tranh chấp từ việc bỏ thủ tục công chứng bắt buộc. Tuy nhiên, cũng phải thừa nhận rằng, chính việc yêu cầu nhiều giao dịch phải công chứng, chứng thực nên hiện nay, Tòa án đã “bội thực” về các tranh chấp liên quan đến hình thức của hợp đồng.

Cụ thể, theo khoản 2 Điều 124 BLDS, “trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó”. Hiện nay, thực tiễn xét xử theo hướng khi pháp luật yêu cầu các bên phải công chứng (hay chứng thực) giao dịch bất động sản nhưng các bên không tuân thủ hình thức này thì, theo yêu cầu của một hay các bên, Tòa án cho các bên một khoảng thời gian để khắc phục; nếu các bên không khắc phục, Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu. Trong quan hệ dân sự, quan niệm “thuận mua vừa bán” đã đi sâu vào tiềm thức của người dân nên nhiều người chỉ xác lập giao dịch bằng miệng hay giấy tay. Tuy nhiên, rất phổ biến sau đó một bên bội ước bằng cách viện dẫn giao dịch chưa công chứng (hay chứng thực) trong khi đó pháp luật buộc giao dịch phải công chứng. Điều đó cũng có nghĩa yêu cầu giao dịch phải công chứng (hay chứng thực) là “mầm mống” của căn bệnh “hợp đồng vô hiệu” và kiến nghị của Bộ Xây dựng sẽ làm giảm “mầm mống” này. Một số chuyên gia cho rằng, Việt Nam là “nước vô định về giao dịch vô hiệu” và chức “vô định” này có được một phần quan trọng là do pháp luật yêu cầu nhiều giao dịch phải công chứng hay chứng thực (trong những hợp đồng bị Tòa án tuyên bố vô hiệu thì số lượng hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ yêu cầu công chứng, chứng thực chiếm tỷ phần quan trọng).

Chúng tôi xin dẫn một loại hợp đồng mà trong một số trường hợp pháp luật yêu cầu phải công chứng (hay chứng thực) và trong một số trường hợp pháp luật không yêu cầu phải công chứng (hay chứng thực) để thấy được ưu điểm của việc bỏ thủ tục công chứng bắt buộc.

6. Ví dụ minh họa ưu điểm của bỏ công chứng bắt buộc. Trong thực tế hiện nay, rất nhiều hợp đồng thuê nhà có thời hạn hơn sáu tháng. Trong trường hợp này, BLDS yêu cầu hợp đồng phải công chứng (hoặc chứng thực)³ và nếu hợp đồng không được công chứng, Tòa án sẽ tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Ví dụ, tháng 9/2008, bà Lợi có ký với ông Sang hợp đồng thuê nhà số 99/1111H Lê Đức Thọ, do vợ chồng ông Sang và Lệ là chủ sở hữu, với giá thuê là 5.000.000đ/tháng, thời hạn thuê là 02 năm, thời hạn bắt đầu thực hiện hợp đồng thuê nhà là tháng 9/2008. Bà Lợi đã đặt cọc trước 20.000.000 đồng và đã dọn vào nhà để ở nhưng sau đó hai bên phát sinh tranh chấp. Theo Tòa án, “đây là hợp đồng ký kết về việc cho thuê nhà có thời hạn 02 năm. Theo quy định của pháp luật thì hợp đồng trên 06 tháng phải được lập thành văn bản và phải được công chứng chứng thực tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Hợp đồng này đã không tuân thủ quy định trên nên bị vô hiệu về mặt hình thức”⁴. Tương tự như vậy đối với hợp đồng thuê mặt bằng nhà để kinh doanh đã có trường hợp Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu do không được công chứng, mặc dù bên thuê đã sử dụng nhà 18 tháng⁵.

Tuy nhiên, hiện nay theo các quy định của Luật Nhà ở và Luật KDBĐS, hợp đồng thuê nhà không phải công chứng (hay chứng thực) nếu hợp đồng này nằm trong hoạt động KDBĐS tại Việt Nam hay nếu bên cho thuê nhà ở là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở. Quy định này cho phép công nhận hợp đồng thuê nhà có thời hạn quá sáu tháng mặc dù không được công chứng (hay chứng thực). Ví dụ, ngày 11/4/2008 Doanh nghiệp tư nhân Hoàng Thy và Công ty Bầu Trời ký hợp đồng thuê nhà số 03/08/HĐ-BS để thuê căn nhà số 418 Trần Phú. Bên thuê đã nhận nhà và sau đó hai bên phát sinh tranh chấp. “Án sơ thẩm nhận xét các bên ký hợp đồng thuê nhà với thời hạn quá 6 tháng nhưng không có Công chứng nên căn cứ vào Điều 492 BLDS thì hợp đồng trên bị vô hiệu về mặt hình thức”. Tuy nhiên, theo Tòa phúc thẩm, Doanh nghiệp Hoàng Thy được cơ quan chức năng cho phép kinh doanh nhà, cho thuê văn phòng nên khi ký hợp đồng cho Công ty Bầu Trời thuê căn nhà 418 đường Trần Phú làm văn phòng, sinh hoạt và các hoạt động không trái pháp luật khác là phù hợp. Mặt khác, hàng tháng khi nhận tiền thuê nhà của Công ty Bầu Trời, phía Doanh nghiệp Hoàng Thy đều xuất hóa đơn thuế giá trị gia tăng (VAT) theo đúng quy định của ngành thuế về việc kinh doanh và có thu từ những lĩnh vực trong phạm vi chức năng hoạt động. Việc áp dụng Điều 492 BLDS về hình thức của hợp đồng thuê nhà chỉ áp dụng cho cá nhân hay pháp nhân không có chức năng kinh doanh cho thuê nhà và nhằm mục đích sinh hoạt. Tại khoản 3 Điều 93 Luật Nhà ở năm 2005 quy định: “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng, hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện trừ các trường hợp sau đây…. bên bán, bên cho thuê nhà ở là tổ chức có chức năng cho thuê nhà ở”. Do đó, hợp đồng cho thuê nhà số 03/08/HĐ-BS ngày 11/04/2008 được ký kết giữa bà Thanh – Chủ doanh nghiệp tư nhân Hoàng Thy và Công ty Bầu Trời để thuê căn nhà số 418 Trần Phú không bị vô hiệu⁶.

Phần trình bày trên cho thấy quy định buộc giao dịch phải công chứng (hay chứng thực) là nguyên nhân làm cho hợp đồng vô hiệu, trong khi đó, việc bỏ thủ tục công chứng bắt buộc như Luật Nhà ở hay Luật KDBĐS đang quy định cho phép công nhận giá trị pháp lý của hợp đồng mặc dù hợp đồng không có công chứng khi hợp đồng thỏa mãn các điều kiện về nội dung hay chủ thể. Hợp đồng sinh ra để đem lại cho các bên lợi ích hợp pháp mà các bên mong đợi⁷; nó không sinh ra để bị tuyên bố vô hiệu. Hướng bỏ thủ tục công chứng bắt buộc sẽ tạo điều kiện cho hợp đồng đem lại lợi ích mà các bên mong muốn khi giao kết hợp đồng. Nói cách khác, bỏ thủ tục công chứng bắt buộc có nhiều ưu điểm hơn giữ thủ tục công chứng bắt buộc.

7. Tiểu kết. Thực tiễn xét xử cho thấy một hiện tượng rất phổ biến là các bên thống nhất chuyển nhượng nhà ở, đã viết giấy tay và bên mua đã đặt cọc hay trả tiền nhưng sau đó bên bán không muốn bán nữa vì giá nhà tăng so với thời điểm ký bán nhà. Để hợp pháp hóa việc không bán của mình, bên mua thường viện lý do “hợp đồng chưa công chứng”, tức vi phạm quy định yêu cầu hợp đồng phải công chứng hay chứng thực. Như vậy, yêu cầu công chứng, chứng thực hợp đồng đã tiếp tay cho những người “bội ước”.

Tương tự như vậy đối với nhiều trường hợp thuê nhà để ở hay kinh doanh. Rất phổ biến các bên ký hợp đồng thuê hơn 6 tháng nhưng không công chứng hợp đồng và khi không có nhu cầu về nhà nữa bên thuê thường viện dẫn hợp đồng không có công chứng nên hợp đồng vô hiệu về hình thức. Ở đây, một lần nữa quy định yêu cầu hợp đồng thuê phải công chứng là công cụ pháp lý để bên thuê “bội ước”. Nói cách khác, yêu cầu hợp đồng phải công chứng đã đem lại nhiều bất tiện cho người tham gia giao dịch, là công cụ pháp lý để nhiều chủ thể “bội ước”. Trong những trường hợp vừa nêu, yêu cầu hợp đồng phải công chứng không đem lại sự an toàn pháp lý mà theo hướng ngược lại. Do đó, hướng không buộc công chứng một số hợp đồng như Bộ Xây dựng đề xuất sẽ làm giảm những kiểu bội ước trên⁸.

Không có giải pháp nào là hoàn hảo, không có giải pháp nào không có nhược điểm. Tuy nhiên, hướng bỏ thủ tục công chứng bắt buộc như Bộ Xây dựng đề xuất sẽ dẫn đến hậu quả là xã hội “được nhiều hơn mất”. Do đó, chúng tôi ủng hộ kiến nghị của Bộ Xây dựng.

II- Một số lưu ý bổ sung về kiến nghị của Bộ Xây dựng

1) Ý kiến về hình thức của hợp đồng

Cần được thể hiện bằng văn bản. Hợp đồng là thỏa thuận, là ý chí thống nhất của các bên. Ý chí là những gì các bên suy nghĩ, mong muốn. Để được nhận biết, ý chí thống nhất này cần được thể hiện ra bên ngoài. Việc thể hiện mong muốn của các bên ra ngoài là vấn đề hình thức của hợp đồng.

Các giao dịch mà Bộ Xây dựng kiến nghị bỏ thủ tục công chứng bắt buộc có đối tượng là những giao dịch giá trị lớn. Do đó, các giao dịch này cần được thể hiện dưới một hình thức nhất định để đảm bảo tính an toàn pháp lý và tạo điều kiện cho Tòa án nếu có tranh chấp.

Liên quan đến hợp đồng về nhà ở mà Bộ Xây dựng kiến nghị bỏ thủ tục công chứng, chúng ta nên yêu cầu các bên xác lập hợp đồng bằng văn bản (thường thì các bên vẫn tiến hành bằng văn bản đánh máy có chữ ký hay viết tay). Chúng ta nên phát triển quy định tại khoản 3 Điều 67 Luật KDBĐS (không yêu cầu công chứng hay chứng thực) theo đó “hợp đồng KDBĐS, hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản phải được lập thành văn bản”.

9. Quyền yêu cầu sự hỗ trợ của công chứng. Sau khi Bộ Xây dựng đưa kiến nghị bỏ thủ tục công chứng bắt buộc đối với một số giao dịch về nhà ở, đã có báo chí đưa ra các phê phán và một trong những nội dung phê phán là Bộ Xây dựng không quy định người dân được quyền công chứng giao dịch của mình.

Đối với người am hiểu pháp luật, phê phán nêu trên là không thuyết phục. Bởi lẽ, theo Điều 2 Luật Công chứng, “công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”. Với quy định này, có hai trường hợp Công chứng viên phải công chứng. Đó là khi “theo quy định của pháp luật phải công chứng” hoặc khi “cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”. Điều đó cho thấy đối với trường hợp pháp luật không quy định phải công chứng, người dân có quyền yêu cầu công chứng các giao dịch của họ. Nếu không thuộc trường hợp từ chối công chứng, Công chứng viên có trách nhiệm công chứng⁹.

Thực tế cho thấy, không phải ai cũng am hiểu pháp luật. Do đó, ngoài việc bỏ thủ tục công chứng bắt buộc, chúng ta cũng nên ghi nhận rõ quyền yêu cầu công chứng đối với giao dịch không buộc phải công chứng. Chúng ta nên theo hướng chuyển “trách nhiệm” công chứng thành “quyền” yêu cầu công chứng. Người dân không phải qua thủ tục công chứng, nhưng nếu họ cần trợ giúp của công chứng viên (như khi hồ sơ còn một số điểm chưa rõ về mặt pháp lý) thì có quyền yêu cầu sự trợ giúp này¹⁰. Chúng ta nên phát triển quy định tại khoản 3 Điều 67 Luật KDBĐS theo đó “việc công chứng, chứng thực hợp đồng KDBĐS do các bên thỏa thuận”.

2) Ý kiến về thời điểm chuyển quyền sở hữu

10. Cần phân biệt hai loại quan hệ. Ngoài kiến nghị bỏ thủ tục công chứng bắt buộc đối với một số giao dịch về nhà ở, Bộ Xây dựng còn đề xuất về thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với những hợp đồng chuyển quyền sở hữu nhà. Đối với từng hợp đồng, Bộ Xây dựng đưa ra các thời điểm cụ thể và khá khác nhau giữa các loại hợp đồng.

Hiện nay, Bộ Xây dựng và cả Bộ Tư pháp còn chưa phân biệt thời điểm chuyển quyền sở hữu trong mối quan hệ giữa các bên của hợp đồng và thời điểm chuyển quyền sở hữu trong mối quan hệ giữa một hay các bên trong hợp đồng với người thứ ba. Trong các đề xuất của Bộ Xây dựng, chúng ta thấy có sự đánh đồng hai loại quan hệ này và điều này chưa thực sự thuyết phục.

Về thời điểm chuyển quyền sở hữu, nên theo hướng phân biệt hai loại quan hệ nêu trên.

11. Giữa các bên giao dịch. Trong mối quan hệ giữa các bên trong hợp đồng chuyển quyền sở hữu như bên bán và bên mua, chúng ta nên quy định theo hướng thời điểm chuyển quyền sở hữu càng sớm càng tốt. Bởi lẽ, hợp đồng sinh ra để đem lại cho các bên lợi ích hợp pháp mà họ mong đợi từ hợp đồng (Điều 123 BLDS). Khi các bên ký kết hợp đồng chuyển quyền sở hữu thì bên có nhu cầu về tài sản muốn có được quyền sở hữu tài sản này càng sớm càng tốt.

Do đó, ngoại trừ việc chuyển quyền sở hữu không có đền bù như tặng cho (cần cân nhắc để bảo vệ người tặng cho), chúng ta phải xây dựng các quy định theo hướng tạo điều kiện cho bên có nhu cầu về tài sản có được quyền sở hữu tài sản càng sớm càng tốt. Ví dụ, đối với hợp đồng chuyển nhượng tài sản, chúng ta nên quy định theo hướng thời điểm chuyển quyền sở hữu từ khi các bên xác lập hợp đồng bằng văn bản (không cần công chứng). Từ thời điểm này, bên mua là chủ sở hữu tài sản đối với bên bán và có thể yêu cầu bên bán giao tài sản.

Lưu ý là bên bán vẫn được quyền từ chối giao tài sản khi bên mua chưa trả tiền theo thỏa thuận và việc này đã được quy định rõ trong BLDS tại Điều 415 và 416. Khi bên mua không thực hiện nghĩa vụ thanh toán thì thực tiễn xét xử của TAND tối cao còn cho phép bên bán hủy bỏ hợp đồng để nhận lại tài sản. Những giải pháp này bảo vệ tốt quyền và lợi ích của bên bán nếu chúng ta theo hướng bên mua được sở hữu tài sản sớm như nêu ở trên.

12. Với người thứ ba của hợp đồng. Trong mối quan hệ giữa một hay các bên trong hợp đồng với người thứ ba, chúng ta cần cân đối các lợi ích và việc cân đối này nên được tiến hành trên cơ sở công khai giao dịch. Cụ thể ai công khai giao dịch sớm thì người đó được pháp luật ưu tiên bảo vệ.

Ví dụ, A là chủ sở hữu một căn hộ bán cho B tài sản này vào tháng 1 nhưng sau đó lại bán cho C vào tháng 2. Như vậy, C là người thứ ba trong quan hệ giữa A và B. Tương tự, B là người thứ ba trong quan hệ giữa A và C. Lúc này, ai xứng đáng được pháp luật ưu tiên bảo vệ? Câu trả lời như sau: ai tiến hành thủ tục được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu với cơ quan có thẩm quyền trước thì người đó sẽ được pháp luật ưu tiên bảo vệ. Vì vậy, nếu C tiến hành thủ tục trước thì chúng ta công nhận hợp đồng của A và C cho dù hợp đồng này được xác lập sau hợp đồng giữa A và B.

Hướng căn cứ vào thời điểm công khai giao dịch để giải quyết quan hệ với người thứ ba sẽ thúc đẩy các bên giao dịch sớm làm thủ thục với cơ quan nhà nước có thẩm quyền để được cấp giấy chứng nhận (ai muốn được ưu tiên bảo vệ thì phải sớm công khai với cơ quan nhà nước có thẩm quyền về giao dịch của mình) và do vậy sẽ rất thuận lợi cho việc quản lý nhà nước. Lưu ý là hướng căn cứ vào việc công khai trước hay sau để bảo vệ các chủ thể liên quan không thực sự mới. Trong pháp luật Việt Nam đã từng có tiền lệ. Đó là Điều 325 BLDS, theo đó “trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký”.

13. Kết luận. Các kiến nghị của Bộ Xây dựng về bỏ thủ tục công chứng bắt buộc cũng như bất kỳ giải pháp nào đều có ưu và nhược điểm. Nhìn một cách tổng thể, xã hội “được nhiều hơn mất” và những kiến nghị này phù hợp với xu hướng phát triển của pháp luật Việt Nam.

Tuy nhiên, để tạo an toàn pháp lý cho các bên và Tòa án nếu có tranh chấp, chúng ta nên buộc các bên phải xác lập hợp đồng bằng văn bản (không cần phải công chứng hay chứng thực). Bên cạnh đó, đối với trường hợp không buộc các bên phải công chứng (hay chứng thực), chúng ta nên quy định các bên có quyền yêu cầu công chứng (hay chứng thực).

Về thời điểm chuyển quyền sở hữu, chúng ta đang gặp lúng túng trong lập pháp. Chúng ta nên phân biệt rõ thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với các bên và đối với người thứ ba. Đối với các bên, thời điểm chuyển quyền sở hữu càng sớm càng tốt; đối với người thứ ba, thời điểm chuyển quyền sở h���u phụ thuộc vào thời điểm hợp đồng được công khai.

Chú thích:

(1) Quyết định số 98/2009/DS-GĐT ngày 18/3/2009 của Tòa Dân sự TAND tối cao.

(2) Ví dụ, theo một bản án, ”việc bà Mậu phân chia quyền sử dụng đất cho các con về thực chất là việc tặng cho quyền sử dụng đất. Theo quy định tại BLDS, Luật Đất đai và Nghị định số 181/2004 NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai thì việc bà Mậu tặng cho quyền sử dụng đất cho các con là hoàn toàn tự nguyện và phù hợp với pháp luật. Sau khi được tặng cho, anh Vịnh, anh Trung, anh Việt, anh Triển đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và đã thực hiện các nghĩa vụ của người sử dụng đất theo quy định của pháp luật. Như vậy, kể từ thời điểm được Nhà nước cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, anh Trung và anh Vịnh là người có quyền sử dụng đất hợp pháp đối với diện tích đất được bà Mậu tặng cho” (Bản án số 70/2006/DSPT ngày 29/3/2006 của TAND TP. Hà Nội). Ở đây, Tòa án ghi nhận có việc tặng cho và người được tặng cho là chủ sở hữu bất động sản trong khi đó việc tặng cho này không có công chứng hay chứng thực.

(3) Theo Điều 492 BLDS, “Hợp đồng thuê nhà ở phải được lập thành văn bản, nếu thời hạn thuê từ sáu tháng trở lên thì phải có công chứng hoặc chứng thực và phải đăng ký, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.

(4) Bản án số 932/2010/DS-PT ngày 19/8/2010 của TAND TP. Hồ Chí Minh.

(5) Ví dụ, ngày 15/5/2006 bà Nguyên có ký hợp đồng thuê mặt bằng nhà số 131 Đặng Văn Bi của bà Ba để kinh doanh buôn bán thuốc tây; thời hạn thuê là ba năm, giá thuê 2.500.000 đồng/ tháng (năm đầu giá thuê là 2.200.000đồng/tháng, từ năm thứ hai trở đi giá thuê là 2.500.000 đồng/ tháng). Bà Nguyên đã nhận mặt bằng kinh doanh và trả tiền thuê đầy đủ đến ngày 15/11/2007 (18 tháng). Khi xảy ra tranh chấp, theo Tòa án, “hợp đồng thuê mặt bằng nhà số 131 Đặng Văn Bi được ký kết giữa bà Nguyên với bà Ba ngày 15/5/2006, với thời hạn thuê là 03 năm nhưng các bên không thực hiện công chứng nhà nước hay chứng thực của UBND cấp có thẩm quyền và đăng ký theo đúng quy định pháp luật về hình thức hợp đồng thuê nhà ở, do đó hợp đồng này giữa các bên đã bị vô hiệu từ thời điểm ký kết” (Bản án số: 1412/2008/DS-PT ngày 27/11/2008 của Tòa án nhân dân TP. Hồ Chí Minh).

(6) Về vụ việc này, xem Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam-Bản án và bình luận bản án, Nxb. CTQG, H., 2011, Bản án số 82 và 83.

(7) Theo Điều 123 BLDS, “mục đích của giao dịch dân sự là lợi ích hợp pháp mà các bên mong muốn đạt được khi xác lập giao dịch đó”.

(8) Để hạn chế việc bội ước thông qua các quy định hợp đồng vô hiệu về hình thức như nêu trên, chúng ta có thể theo hướng quy định thủ tục công chứng bắt buộc nhưng quy định rõ là việc không công chứng hợp đồng không ảnh hướng tới hiệu lực của hợp đồng (nên Tòa án sẽ không tuyên bố hợp đồng vô hiệu). Tuy nhiên, hướng này rất khó khả thi ở Việt Nam hiện nay.

(9) Về trách nhiệm công chứng của Công chứng viên, xem thêm Đỗ Văn Đại và Dương Hoán, Về vấn đề từ chối công chứng khi có đơn ngăn chặn của các nhân, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 1/2011.

(10) Với hướng này, người dân có quyền tự quyết định có công chứng hay không. Hệ quả là chúng ta không bãi bỏ hoạt động công chứng mà là chuyển từ việc bắt buộc người dân phải công chứng sang việc họ tự quyết định có công chứng hay không đối với các hợp đồng giao dịch.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ - TS. ĐỖ VĂN ĐẠI – Đại học Luật TPHCM

Trích dẫn từ: http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/ve-kien-nghi-cua-bo-xay-dung-lien-quan-111en-giao-dich-nha-o

(SUNLAW FIRM: Bài viết được đăng tải nhằm mục đích giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật và chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước không nhằm mục đích thương mại. Thông tin nêu trên chỉ có giá trị tham khảo và có thể một số thông tin pháp lý đã hết hiệu lực tại thời điểm  hiện tại vì vậy Quý khách khi đọc thông tin này cần tham khảo ý kiến luật sư, chuyên gia tư vấn trước khi áp dụng vào thực tế.)